Решение № 259 от 9.07.2009 г. на ВКС по н. д. № 239/2009 г.

Решение № 259 от 9.07.2009 г. на ВКС по н. д. № 239/2009 г., III н. о., НК, докладчик съдията Фиданка Пенева Касационното производство е образувано по жалба на подсъдимия М, чрез неговия упълномощен з. адвокат П от САК, срещу решение № 41/17.03.2009 година на Пловдивския апелативен съд, по в.н.о.х.д. № 656/2008 г., с което е изменена присъда № 26/18.11.2008 г. по н.о.х.д. № 5/2008 г. на Смолянския окръжен съд.

В жалбата са въведени всички касационни основния по чл. 348, ал. 1, т. 1 - 3 НПК. По това за допуснато нарушение на материалния закон се оспорва съставомерността на деянието и се прави искане, касационната инстанция да отмени въззивното решение и да оправдае подсъдимия. По това за допуснати съществени нарушения на процесуалния закон, конкретни аргументи не се сочат, но от съдържанието на жалбата може да се изведе довод за нарушения свързани с формиране на вътрешното убеждение у решаващия съд и за неясна воля на съда в оспорването решение. Твърди се, че съдът от една с. е приел, че при учредяване на дружествения договор за образуване на "Р.е.пр." ООД е използван препис от решение № 232/6.03.2001 г. с изх. № 172/16.03.2001 г., което е изготвено по надлежния ред и е с идентично съдържание, така както е било приетото решение на сесията на Общинския съвет, а от друга, че подсъдимият е осъществил престъпния състав по чл. 282, ал. 2, пр. 2 вр. с чл. 282, ал. 1 НК, тъй като на 29.08.2003 г. е подписал договор за концесия № 269 с "Р. е. п." ООД върху находище на геотермални води "Ерма река", община З., публична общинска собственост, в нарушение на чл. 71, л. 1, т. 1 от Закона за общинската собственост, без решение на Общинския съвет - Златоград, което да му дава право да сключи такъв договор, както и в нарушение на чл. 71, ал. 1, т. 2 от същия закон и на чл. 13, ал. 1 от Наредба № 4 за предоставяне на концесия на Общински съвет - Златоград. Освен това, защитата поддържа в жалбата си, че въззивният съд е оправдал частично подсъдимия, а не изцяло, тъй като не е отговорил на доводите му направени в допълнението към въззивната жалба и развити устно в пледоарията му пред втората инстанция. С това е нарушен чл. 339, ал. 2 НПК, който задължава въззивният съд в решението си да даде отговор на всички възражения изложени в подкрепа на жалбата.

Направено е искане да се отмени въззивното решение и да се оправдае изцяло подсъдимия, по обвинението описано в обвинителния акт, тъй като в рамките на фактическите положения установени в съдебната фаза на процеса, деянието е несъставомерно като престъпление по чл. 282 НК.

По второто обвинение за престъпление по чл. 316 НК, също иска оправдаване, тъй като не е верен инкриминирания период 13.08. - 29.08.2003 г.

Доводи по третото основание - явна несправедливост на наказанието не са изложени в касационната жалба.

Пред касационната инстанция, подсъдимият се явява лично и въз основа на изложеното в жалбата иска да бъде оправдан. Твърди, че е действал в обществен интерес.

Защитникът му пледира да се оправдае подсъдимия, изцяло по обвинението по чл. 282 НК и по това за престъпление по чл. 316 вр. чл. 311, ал. 1 НК, по обвинението да е извършил деянието в периода между 1 август 2003 г., тъй като материалният закон е приложен неправилно.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата и оставяне на въззивното решение в сила.

Върховният касационен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Касационната жалба е частично основателна.

С цитираната присъда, подсъдимият Ч е бил признат за виновен в това, че през периода 13.08.2003 г. - 29.08.2003 г., в гр. З., в качеството си на длъжностно лице - кмет на община З. е превишил властта и правата си и не е изпълнил служебните си задължения като подписал договор за концесия № 269/29.08.2003 г. с "Р. е. п." ООД върху находище на геотермални води "Ерма река", Златоград-публична общинска собственост, в нарушение разпоредбата на: - чл. 71, ал. 1, т. 1 от ЗОС; - чл. 71, ал. 1, т. 2 ЗОС и чл. 13 от Наредба № 4 на ОбС - Златоград, определил лично концесионера без конкурс или търг; - чл. 71, ал. 2 ЗОС; - чл. 12, т. 9 от Наредба № 4 на ОбС, като създал опасност за околната среда; - чл. 35, ал. 3 от същата наредба, защото не уговорил концесионно възнаграждение; - чл. 12 от договора за концесия, тъй като не вписал договора в службата по вписванията, с цел да набави облага на дружеството концесионер, под формата на предоставяне на самата концесия без конкурс и чрез спестяване на множество разходи на дружеството и от това могат да настъпят немаловажни вредни последици за община З., под формата на плащане на 230 000 лева неустойка по договора с Консорциум "Геотермия", като деянието е извършено от лице, което заема отговорно служебно положение. За престъпление по чл. 282, ал. 2, пр. 2, вр. с чл. 282 . 1 НК му е наложено наказание една година лишаване от свобода и една година лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност.

Признат е за виновен и в това, че за времето от 13.08.2003 г. до 29.08.2003 г., в гр. З. съзнателно се е ползвал при учредяването на "Р. е. п." ООД, при вписването на това дружество в търговския регистър на СмОС и предоставянето на концесия на същото дружество върху находището на геотермални води от документ с неверно съдържание - препис от решение № 232/6.03.2001 г. на ОбС - Златоград, в който са удостоверени следните неверни обстоятелства: 1. че е решено община З. да участва в учредяването на търговско дружество с предмет на дейност "производствена дейност на обекти, изградени на основата на геотермална енергия", чрез предоставяне на концесия върху част от геотермална вода в участък "Ерма река" при условията на наредба № 4, за което да получи 10 % от дружеството и 2. че ОС упълномощава кмета на общината да подпише дружествения договор и други документи, свързани с учредяването, като от подсъдимия М за самото съставяне не може да се търси наказателна отговорност. За престъпление по чл. 316 във вр. с чл. 311, ал. 1 НК му е наложено наказание - осем месеца лишаване от свобода и една година лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност.

На основание чл. 23 НК, е определено едно общо наказание лишаване от свобода, в размер на една година, условно с тригодишен изпитателен срок, към което е присъединено и наказанието от една година лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност.

С цитираното въззивно решение, тази присъда е изменена, като подсъдимият е признат за невиновен, в това да е извършил престъплението по чл. 282, ал. 2, пр. 2 вр. с чл. 282, ал. 1 НК, за периода 13.08.2003 г. до 28.08.2003 г., с цел да набави имотна облага за дружеството концесионер "Р. е. п." ООД и чрез спестяване на множество разходи на фирмата и е оправдан само по тава първоначално обвинение, за посочения период.

Признат е за невинен и в това да е извършил престъплението по чл. 316 вр. с чл. 311, ал. 1 НК за периода от 13.08.2003 г. до 18.08.2003 г. при учредяване на дружеството "Р. е. п." ООД и е оправдан само по това първоначално обвинение, за посочения период.

Отменена е присъдата в частта, с която му е наложено наказанието "лишаване от право да заема държавна или обществена длъжност" и вместо това му е наложено наказанието "лишаване от право да заема длъжността "кмет", за срок от една година, което присъединява към общото наказание лишаване от свобода.

В останалата част присъдата е потвърдена.

1. По доводите за допуснато нарушение на закона по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК относно обвинението за прест. по чл. 282, ал. 2, пр. 2 вр. с чл. 282. 1 НК:

Настоящият състав намира, че изводът на въззивния съд за това, че подсъдимият е осъществил състава на престъплението по чл. 282, ал. 2 пр. 2 НК, както от обективна, така и от субективна с. не е законосъобразен. Видно от съдържанието на документа с вярно съдържание - решение № 232/6.03.2001 година, така както е записано в протокола от заседанието на Общинския съвет в Златоград: "1. ОбС - Златоград упълномощава ръководството на ОбА да предприеме стъпки и открие процедура за създаване на Акционерно дружество - "Златоград" с предмет на дейност - производствена дейност на обекти, изградени на основата на геотермална енергия" (л.44, т. I от сл.д.), на общинската администрация се дава мандат само за откриване на процедура по създаване на акционерно дружество, за експлоатация на природните дадености в района - геотермалните води. В преписа на същия, но с невярно съдържание използван за регистрацията на дружеството "Р. е. п." ООД (л. 141, т. I от сл. д.), е записано следното: "1. Община З. да участва в учредяването на търговско дружество с предмет на дейност: производствена дейност на обекти изградени на основата на геотермална енергия, чрез предоставяне на концесия върху част от геотермална вода в участък "Ерма река"при условията на Наредба № 4 на ОбС, за което да получи 10% от капитала на дружеството. 2. Упълномощава кмета на общината да подпише дружествения договор и други документи, свързани с учредяването." Разликата между двата документа е очевидна и допълнителните елементи във втория и особено в добавената т. 2, кореспондират с гласните доказателства по делото. Неверният документ е създаден с цел не "да се предприемат стъпки и открие процедура", а с цел в нарушение на посочените в диспозитива на обвинението разпоредби на ЗОС, да се създаде търговското дружество.

В конкретния случай обаче, с оглед изискването да се докаже специалната цел, съдилищата по фактите са събирали и други, предимно гласни доказателства, които подкрепят тезата на подсъдимия, че е подписал дружествен договор със съдружник и "Г. - Злотоград" АД, с цел термалните води да се експлоатират от местно предприятие и да се осигури поминък за местното население. Това е в основата на личната му защита - действал е в обществен интерес и това е била определящата му цел. От свидетелските показания на другите участници в заседанието на общинския съвет, също може да се изведе тезата, че от много години са правени опити все в тази посока, да се намери финансиране за експлоатация на термалните води. Това личи и от свидетелските показания на св. Ш, като представител на консорциум "Геот.", с който общината в Златоград е била в аналогични делови отношения, все с тази цел. Всъщност изяснено е, че записът в решението на ОбС от 6.03.2001 г. - "да се предприемат стъпки", означава създаване на предпоставки, за да може общината сдружена с други юридически лица да изпълни формалните условия и да кандидатства за финансиране от предсъединителните европейски фондове. Именно защото Министерството на околната среда и водите е имало повишени изисквания, които представляваното от св. Г дружество не е могло да преодолее, представителите на местната власт в Златоград са търсили други начини, за да реализират целта си - получаване на средства за експлоатация на термалните води.

Безспорно е установено, че подсъдимият като кмет е знаел, че нарушава реда по ЗОС и е допуснал визираните в обвинението (правилно коригирани отвъззивния съд) нарушения. Следва да се има предвид, обаче, че не всяко нарушение или неизпълнение на служебните задължения е основание за повдигане на обвинение по чл. 282 НК, а само онова, което е обвързано с целта да се набави облага за себе си или за другиго или да се причини вреда другиму. В случая това не е установено. Ето защо, защитната теза на подсъдимия, че е имал за цел да постигне нещо не в личен, а в обществен интерес, не е оборена.

По отношение на елемента от основния обективен състав на престъплението по чл. 282, ал. 1 НК, във връзка с което е обвинен подсъдимия, че от деянието "могат да настъпят немаловажни вредни последици" в размер на 230 000 лева при евентуален бъдещ иск: Още в обвинителния акт е посочено, че представлявания от св. Г консорциум и Община -. са в гражданско правоотношения като страни по договор за съвместна дейност по ЗЗД и какви ще са техните бъдещи взаимоотношения и какъв ще бъде изходът при евентуален съдебен спор, ако такъв изобщо има, не може да се предвиди, а още по-малко да се докаже със средствата допустими в наказателното производство. Следователно, не е налице и този елемент от състава обвинението.

Поради изложеното, настоящият състав на ВКС намира, че възражението в подкрепа на касационното основание по чл. 348, ал. 1, т. 1 НПК - допуснато нарушение на материалния закон поради неправилното приложение на чл. 282, ал. 2, вр. . 1 НК, от с. на подсъдимия Ч, е основателно. Деянието му неправилно е квалифицирано като престъпление по служба. В правомощията на третата инстанция е да отмени осъждането и да постанови оправдаване на подсъдимия, в хипотезата когато деянието му не съставлява престъпление - чл. 354, ал. 1, т. 2, вр. с чл. 24, ал. 1, т. 1 НПК.

1. По второто обвинение, за престъплението по чл. 316 вр. с чл. 311, . 1 НК, възраженията за несъставомерност на деянието, са неоснователни. Обвинението е доказано, при спазване на предвидения процесуален ред. То е формално, а не резултатно и при установените обстоятелства за съзнателното ползване от подсъдимия при учредяване на дружеството "Р. е. п." ООД на цитираното дословно по-горе съдържание на решение № 232/6.03.2001 година, особено с дописаната точка втора, невярна по съдържание, безспорно сочи на съставомерност на деянието. Срещу това обвинение, подсъдимият не е възразявал и в предходните инстанции. Тази позиция е логична, защото е в синхрон с обясненията му свързани с обществено полезната цел от създаване на дружество по първото обвинение. Поради това, в тази част касационната жалба, по доводите за допуснато нарушение на материалния закон, следва да се остави без уважение, а въззивното решение на Пловдивския апелативен съд - в сила.

По третото касационно основание - явна несправедливост на наказанието, доводи не са изложени, поради което касационната инстанция няма предмет.

Водим от горното и на основание чл. 354, ал. 1, т. 1 и 2 НПК, Върховният касационен съд, трето наказателно отделение