Решение № 802 от 22.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13338/2013 г.

Решение № 802 от 22.01.2014 г. на ВАС по адм. д. № 13338/2013 г., VIII о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 160, ал. 6 от Данъчно - осигурителен процесуален кодекс (ДОПК) във връзка с чл. 208 и сл. от Административно-процесуален кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - Пловдив при Централно управление на Национална агенция за приходите, против решение № 1407/19.06.2013 г., постановено по адм. д. № 3020/2012 г. по описа на Административен съд - Пловдив, в частта, с която е изменен Ревизионен акт (РА) № 161201652/13.06.2012 г., издаден от Юлия Митева Даракчиева - старши инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 1120/29.08.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, като е установен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. от 19 950 на 2191.62 лв. и лихви от 12 438.91 лв. на 1 365.60 лв. и е осъдена приходната администрация да заплати разноски в размер на 728.73 лв. Касаторът поддържа в касационната жалба, че обжалваното решение е неправилно като необосновано и постановено в противоречие с материалния закон - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Моли да бъде отменено решението и по същество отхвърлена жалбата на дружеството, с присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Отправя алтернативно мотивирано искане да бъде изменен РА като данъка от 19 950.42 лв. се намали на 17 122.80 лв. с прилежащи лихви 10 675.92 лв. за 2006 г. Ответникът - Драгомир Тодоров Енев, чрез пълномощника си адв. Георги Атанасов, оспорва жалбата като неоснователна, мотивирайки се в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура изразява становище за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд, осмо отделение счита, че касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срок и е процесуално допустима, като разгледана по същество е основателна Предмет на обжалване пред Административния съд- Пловдив е бил РА № 161201652/13.06.2012 г., издаден от Юлия Митева Даракчиева - старши инспектор по приходите при ТД на НАП гр. Пловдив, потвърден с Решение № 1120/29.08.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" - гр. Пловдив при ЦУ на НАП, в обжалваната част относно допълнително начислен данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и начислените лихви в размер на 12 438.91 лв., както и относно допълнително определен данък по чл. 48 от ЗДДФЛ за 2007 г. в размер на 3 965.50 лв. и прилежащите лихви в размер на 1915.81 лв. върху данъчна основа, определена по реда на чл. 122, ал. 2 от ДОПК. За да постанови обжалваното решение на първо място съдът е приел, че РА е издаден в хода на надлежно възложена данъчна ревизия, в хода на която не са допуснати съществени нарушения на процедурните правила визирани в ДОПК. По отношение на спора в частта му, предмет на касационно обжалване, е установил, че в тежест на Драгомир Енев са установени данъчни задължения по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) и е начислена лихва в данъчен период 2006 г. Обсъдил е изводите на органите по приходите, че в този данъчен период ревизираното лице е реализирало доходи от продажба на недвижим имот срещу строителство на обекти - недвижими имоти в размер на 85 536.76 лева, който ведно с доходи от наем формира обща годишна данъчна основа от 85 776.76 лева. Тезата в РА е основана на следните обстоятелства, които не са спорни по делото: Енев и съпругата му Валентина Енева са придобили по договор за продажба от 16.02.2005 г., материализиран в нотариален акт № 178, том първи, рег. № 683, дело № 165, общо 1/2 ид. ч. от дворно място с площ 2217 кв. м., представляващо УПИ 4-237, кв. 5301 по плана на Слънчев бряг - запад, общ. Несебър, продажната цена на придобитото е 20 000 лв., а данъчната оценка- 18 290,30 лв.; собствениците на поземления имот - Енева, съпругът й и техните съсобственици Димитър Иванов Андонов и съпругата са продали 59 % от нея /от които 29,5% за жалбоподателя и съпругата му/ на "Ливи Инвест" ООД срещу задължение за строителство на обекти в дворното място. Условията и степента на завършеност са конкретизирани в НА № 11/24.03.2005 г. С последния нотариален акт всички собственици на имота взаимно си учредяват правото на строеж за изграждане на обекти. Строежът е въведен в експлоатация на 21.07.2006 г. Органите по приходите са приели пазарна цена на СМР за Еневи към този момент 176 973.52 лева, представляваща увеличена с 15 % норма на печалба на строителя фактурирана стойност на услугите / 153 890.02 лева/. Делът в стойността на СМР за Енев, изчислен на 88 486.76 лева, е квалифициран като непаричен доход, определена е данъчна основа по реда на чл. 24 от ЗОДФЛ, съизмерена с разликата на продажната цена от 88 486.76 лева и фактическата цена на придобиването 2 950 лева за частта съответна на тази, с която Енев се е разпоредил /една четвърт от 11 800 лева - за 59 % ид. ч. от покупната цена/, т. е 85 536.76 лева. В мотивите на съдебното решение подробно е са възпроизведени констатациите на изслушаната съдебно- счетоводна експертиза в нейните два варианта. В решаващите си мотиви съдът е приел, че доходът, получен в натура, срещу прехвърлената част от дворно място, е облагаем, както и че фактическата цена на придобиване на дворното място е тази, определена и заплатена по нотариалния акт, като се е позовал на заключението на вещото лице, дадено в отговор на въпрос № 2 и въз основа на него е определил данъчната основа за облагане. Решението е частично неправилно. По делото е установено по безспорен начин, че Драгомир Енев е получил доходи от продажба и замяна на недвижимо имущество, които е следвало да декларира с подаването на годишна данъчна декларация. Правилно съдът е приел, че са налице обстоятелствата по чл. 122, ал. 1, т. 1 ДОПК- до започването на ревизията лицето не е декларирало доходи от продажба на посоченото недвижимо имущество, които са облагаеми по смисъла на материалните данъчни закони- ЗОДФЛ (отм., но в сила до 31.12.2006 г.) и ЗДДФЛ - в сила след 1.01.2007 г. Съгласно чл. 11, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.), доходите по чл. 10 могат да бъдат парични и непарични, а според ал. 2 непаричните доходи се оценяват по пазарна цена към датата на придобиването им, като пазарната цена се определя по реда на чл. 16 ЗКПО. Разпоредбата на чл. 11, ал. 4, т. 3 предписва, че при плащане в натура доходът се смята за получен в деня на получаване на облагата. В настоящия случай срещу прехвърлянето на съответните идеални части от правото на собственост върху имота в Слънчев бряг на "Ливи Инвест" ООД с договора от 24.03.2005 г. ревизираното лице е получило вземане за строителна услуга. Насрещната престация е изпълнена в 2006 г. Тя не е уговорена в пари и в контекста на разграничаването на доходите по чл. 11, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) представлява непаричен доход. При действието на чл. 11, ал. 2 от ЗОДФЛ (отм.) този доход се оценява по пазарна цена към датата на придобиването му, определена според деня на получаване на облагата /вж. чл. 11, ал. 4, т. 3 от закона/. Въз основа на горното настоящият състав приема, като това правилно е установено и от първостепенния съд, че основният спорен въпрос е подлежи ли на облагане доходът получен в натура срещу прехвърлената част от дворното място и как следва да се определи данъчната основа за облагане, като се съобрази следното: по метода на органите по приходите стойността на дохода в натура на Драгомир Енев е 88 486.76 лв., т. е. 1/2 от стойността с оглед СИО на имуществото. Съгласно заключението на съдебно- техническата експертиза доходът е 76 945 лв., т. е. 1/2 от 153 890.02 лв. без 15 % увеличение. Настоящият състав на ВАС, Осмо отделение, счита, че съдът правилно е приел, че доходът е облагаем, както и че фактическата цена на придобиване на дворното място е тази, определена и заплатена по НА, но неправилно съдебното решение е основано на съдебно- техническата експертиза в нейния отговор на задача № 2. Съгласно чл. 202 от ГПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК съдът не е длъжен да възприема заключението на вещото лице, а го обсъжда заедно с другите доказателства по делото, което в случая не е сторено. В реда на гореизложеното следва да се посочи, че основателно касаторът твърди, че поставената втора задача на съдебно- счетоводната експертиза не е изпълнена правилно от вещото лице. Същото е следвало да отговори на въпроса, ако се приеме за доход в натура на лицето стойност на СМР- 76 945 лв., а не 88 486.76 лв., т. е. стойността без 15 % увеличение и се приложи метода на органа по приходите за приетата фактическа цена, какъв би бил дължимият данък. Вещото лице не е сторило това, а е направило съпоставка между определения доход в натура по РА и определения доход в натура (СМР) с експертиза в съдебния процес, а разликата между двете определени суми е посочило като облагаема основа. В тази насока е и направеното от пълномощника на приходната администрация възражение срещу обосноваността на експертното становище, което неправилно е игнорирано от съда при постановяване на съдебния акт. Преценката за съществуването на подлежащ на облагане доход от продажба или замяна на недвижимо имущество се извършва по критериите на чл. 24, ал. 1 от ЗОДФЛ (отм.) чрез съотнасяне на продажната цена към по-високата измежду фактическата и актуализираната цена на придобиване /последната определена по реда на чл. 33, ал. 1 от ЗМДТ - за недвижимите имоти това е данъчната оценка - т. 1/. Не е критерий за преценка пазарната цена на имота към момента на придобиването или продаването/замяната му. Оценен към тази дата непаричният доход на Енев следва да се приеме, че е в размер 76 945 лева по заключението на съдебно- техническата експертиза, тъй като това е фактическата стойност на придобиване на имуществото. На това заключение следва да се даде вяра с оглед извода на експерта, че фактурираните от строителя услуги включват нормата на печалба от 15 %. Затова и повторното й включване в РА е неправилно. Фактическата цена на придобиване на имота е по-висока от актуализираната, като припадащата се на Янев част от нея е 2 950 лева (11 800 лв.: 4). Положителната разлика от 73 995 лева е доход по чл. 10, т. 7 от ЗОДФЛ (отм.) подлежащ на облагане, като данъкът в този случай възлиза на 17 122.80 лв. С оглед на това следва да бъде прието, че решението на Пловдивския административен съд се явява неправилно за разликата от 2191.62 лв. до 17122.80 лв. за определените задължения за данък по чл. 35 от ЗОДФЛ (отм.) за 2006 г. и разликата от 1 365.60 лв. до 10 675.92 лв. за лихвите. Така, РА е законосъобразен за установените с него данъчни задължения за 17 122.80 лв., както и за начислените лихви в размер на 10 675.92 лв. При условията на чл. 22, ал. 1 АПК решението следва да бъде отменено в горепосочената си част и вместо него следва да бъде постановено друго такова, с което жалбата на Драгомир Енев срещу процесния РА следва да бъде отхвърлена в тази й част. В останалата му обжалвана отменителна част, т. е. за разликата от 17 122.80 лв. до 19 950.42 лв. главница и от 10 675.92 лв. до 12 438.91 лв. за лихвите, решението се явява правилно и законосъобразно и следва да бъде оставено в сила. Решението следва да бъде отменено изцяло в частта на присъдените разноски по компенсация на Драгомир Енев, като вместо това последният бъде осъден да заплати на касатора юрисконсултско възнаграждение в размер на 1 005.97 лв. Съобразно уважената част от жалбата Енев също има право на разноски, които възлизат на сумата 302.83 лв. и които Дирекция "ОДОП"- Пловдив следва да бъде осъдена да му заплати. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във вр. с чл. 160, ал. 6 от ДОПК, Върховният административен съд, осмо отделение