Решение № 2886 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1142/2020 г.

Решение № 2886 от 24.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1142/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на ДЗЗД /дружество по Закона за задълженията и договорите/ "Пътно поддържане Разград", със седалище гр. Шумен, с участници "Автомагистрали-Черно море" АД, "Пътно строителство" АД и "Път консулт" ООД, представлявано от управителя Д. Димов, подадена чрез процесуалния представител адв. Н. Димитрова, против решение № 1367/19.12.2019 г., постановено по преписка № КЗК-938/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 156/21.10.2019 г. на председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" (АПИ) за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка- публично състезание с предмет: "Определяне на изпълнител за извършване на поддържане (превантивно, текущо, зимно и ремонтно-възстановителни работи при аварийни ситуации) на републиканските пътища по обособени позиции на територията на Северен централен район, стопанисван от АПИ, съгласно чл. 19, ал. 1, т. 1 от Закона за пътищата, по обособени позиции: № 1 - ОПУ Велико Търново; № 2 - ОПУ Габрово; № 3 - ОПУ Разград; № 4 - ОПУ Русе и № 5 - ОПУ Силистра", в частта по обособена позиция № 3. С жалбата са наведени пространни доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон, при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила и необосновано - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП, с основни твърдения, че КЗК неправилно и без съобразяване с доводите на оспорващата страна е преценила решението на възложителя като законосъобразно, въпреки че като изпълнител е следвало да бъде определено именно ДЗЗД "Пътно поддържане Разград", защото в частта на Техническото и Ценовото предложения е следвало да получи не по-малко от максималния брой точки - в случай, че комисията на възложителя е преценявала офертите обективно и при точно прилагане на методиката за оценка на офертите и одобрения в нея критерий за оценка. Намира, че неправилно и в нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП, а и в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка, КЗК приела за неоснователно неговото твърдение, че незаконосъобразно и без мотиви комисията на възложителя е осъществила класирането на техническите предложения на участниците за процесната обособена позиция - в протокол № 2. 1., като неправилно на ДЗЗД "Пътно поддържане Разград", не са му присъдени допълнително 15 точки, тъй като при определяне на технологията и организацията за изпълнение на превантивното поддържане на 2. 0 км пътен участък от Примерното задание предложил подход за студено рециклиране на цялата дължина и ширина на участъка и, че комисията на възложителя незаконосъобразно приложила по-високи от влезлите в сила критерии за оценка, защото изискването за присъждане на тези допълнителни точки е свързано с линейния график, а не с допълнителна обосновка на избрания подход за възстановяване на пътната настилка и защото този въпрос не е следвало да се обсъжда от помощната комисия в контекста на възможността за присъждане на допълнителните 15 точки. Освен това счита, че КЗК не съобразила, че на дружеството не са присъдени и други 7 точки, тъй като предложило организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на материалите, необходими за качествено извършване на видовете работи и дейности от Примерното задание. На второ място развива съображения, че органът по преразглеждане, в нарушение на процедурните правила, не обсъдил писмените му бележки, подадени в КЗК на 18.12.2019 г., с наведени доводи за несъответствия в предложения от класирания на първо място участник линеен календарен график и съображенията за групите машини и хора, както и несъответствия между линейния календарен график и описаната в техническото предложение технология на изпълнение, които счита за основания за отстраняване на офертата на Консорциум "ТРП- Лудогорие 2019", както и че въобще не съобразил липсата на мотиви в протокол 2. 1/защото са с общи и бланкетни изрази/ за оценка на техническите предложения участниците в процедурата, съобразно методиката на възложителя. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Сочи практика на ВАС-десетки решения. Претендира присъждане на разноски по делото. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът не изпраща процесуален представител. Ответникът - Председателят на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", представляван от юрк. Василева, и в писмена защита, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Ответните страни: Консорциум "ТРП–Лудогорие 2019", с участници "Пътинженерингстрой-Т" ЕАД, "Битумина ГмбХ–България" ЕООД и "Строймонтаж" ЕАД не изпращат представител и не вземат становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира обжалваното решение на КЗК за правилно - при постановяването му не са осъществени нарушения, съставляващи касационни основания. По оплакванията на касатора във връзка с оценяването на техническото му предложение счита, че правилно КЗК е приела, че мотивите на комисията за оценяване на дружеството - касатор, са правилни и обосновани, тъй като в протокола на помощната комисия е отразена и мотивирана преценката за съответствия на офертите с предварителните условия към тях и решението на възложителя за обявяване на класирането на участниците е в съответствие с извършения подбор на участниците, разглеждане и оценка на офертите от тази комисия. Сочи, че КЗК е извършила собствена преценка и тълкуване за законосъобразност на действията на тази комисия и е аргументирала подробно извода си за правилност и законосъобразност на решението й съобразно утвърдената методика за определяне на комплексна оценка. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 23/26.02.2019 г. на възложителя. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ, а консорциум "ТРП – Лудогорие 2019" - на първо място, съответно и определен за изпълнител. Възраженията на жалбоподателя били, че получените от него по-малък брой точки в частта на техническото и ценовото предложения са в резултат на субективно прилагане на методиката за оценка на офертите, довело до неправилност и на комплексната оценка от 78 точки. Освен това твърдял, че в противоречие с основния принцип за равнопоставеност на участниците в обществената поръчка и при приложен различен подход на процедиране спрямо него и класирания на първо място участник/ с комплексна оценка 90, 25 точки/, класирането е осъществено без обективен анализ на релевантните факти. Твърдял и други нарушения, които понастоящем не поддържа. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 23/26.02.2019 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, в частта по Обособена позиция № 3 - ОПУ РАЗГРАД с дължина на пътната мрежа 505, 400 км. С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - "оптимално съотношение качество/цена", като класирането на допуснатите до участие оферти се извършва на база на получената за всяка оферта комплексна оценка, изчислявана по посочена там формула. По относимия за случая Показател Б - "Оценка нивото на изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане на републиканските пътища" - до 40, т. в указания за оценка по показателя, респ. за разработване на частта от предложението за изпълнението на дейностите по текущо и превантивно поддържане е посочено, че за всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание следва да е предложена технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, включително подготвителни работи (мобилизация) и изпитвания (в приложимите случаи) и всички други съпътстващи работи, които гарантират качествено и в срок изпълнение на тези дейности по текущо и превантивно поддържане и че в случаите на едновременно изпълнение на две или повече дейности, следва да се предложи организация на процесите, изясняваща технологичната взаимовръзка при изпълнението на всяка една от тях и при наличие на това обстоятелство, предложението получава допълнително 15 точки. Пак по този показател констатирала, че, ако предложената организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на необходимите материали, гарантира изпълнение на дейностите по текущо и превантивно поддържане качествено и в посочения срок, при наличие на това обстоятелство, предложението получава допълнително 7 точки. По относимите за производството образци на документи установила Образец № 2 - Техническо предложение за изпълнение на обществената поръчка и Образец № 3 - Ценово предложение. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в три протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от протокол № 2. 1, в него се съдържат действията на помощния орган на възложителя, във връзка с оценка на техническите предложения на участниците по четирите обособени позиции, като относно процесната трета, за участника ДЗЗД "Пътно поддържане Разград " счела, че е представил попълнено приложение по образец на Техническо предложение, с технология и организация на видовете дейности от Примерното задание, придружено с Линеен график и присъдила 18 точки по показател "Оценка на нивото на изпълнение на дейността по поддържане на републиканските пътища" – Б, но не присъдила още 15 точки с мотиви, че не може да приема /да отсъди/, че изпълнението на предмета на поръчката ще е с необходимото качество спрямо указания от възложителя срок, както и не присъдила още 7 точки, тъй като предложената от участника организация по осигуряване (доставяне, складиране, влагане) на материалите не показва способността за доставяне в съответния срок на материалите, необходими за качествено извършване на видовете работи и дейности от Примерното задание, с оглед представения график за обезпечаване и разпределение на материалите по дни. Установила, че с тези подробни мотиви помощната комисия описала предложението на оспорващото дружество, като този протокол отразява обстоятелствата, въз основа на които комисията му е присъдила по- нисък от максималния брой точки по процесния показател. Установила, че по същия, а не по различен начин, е подходила помощната комисия и при оценка предложението на другите дружества, като в посочения протокол по всеки показател за оценка от техническото предложение комисията на възложителя изложила съображения, с изрично посочване на недостатъците на офертата на жалбоподателя, обосноваващи нейното решение за присъждане на по-нисък брой точки. Съобразила отразеното в протокола оценяване, като офертата на Консорциум "ТРП – Лудогорие 2019 е получила най-висока комплексна оценка по спорната обособена позиция. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал оспорения акт. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че комисията по чл. 103, ал. 1 от ЗОП, по отношение на спорното обстоятелство, е изложила относими и подробни мотиви и приела, че помощната комисия е процедирала по същия, а не по различен начин и при оценка предложението на другото дружество. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, с оглед основните възражения в жалбата, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила подробни правни съображения по всяко едно от тях. В мотивите на решението си КЗК разгледала подробно мотивите по процесния показател в офертата на жалбоподателя и обсъдила неговото оценяване съобразно одобрената от възложителя методика. В тази връзка КЗК преценила като неоснователен довода за липса на мотиви за оценяване на офертите, като посочила, че са изложени подробни съображения, обосноваващи извод за спазени "стъпки"обективирани в протокол № 2. 1. Наред с това, по отношение възражението на жалбоподателя за субективно оценяване, след като извършила преглед на процесните протоколи и приложените доказателства, КЗК преценила описанието на техническото предложение на оспорващия участник за непълно. Допълнила съображенията като посочила, че при оценка техническото предложение на жалбоподателя комисията е подходила по еднакъв начин, /както при другия участник/, като в посочения по-горе протокол са описани дейностите, както и начина на тяхното изпълнение, като по спорния показател комисията е посочила непълнотата на офертата на жалбоподателя – в частта на неприсъдени допълнителни 15 и 7 точки. Обосновала извод, че в протокол № 2. 1. ясно и подробно са изброени обстоятелствата от техническото предложение на участника, относими към оценка по този показател, поради което така изложените мотиви на комисията, противно на твърдяното от оспорващото дружество, приела за достатъчни за преценка, че в тази си част методиката за оценка на офертите е приложена правилно, поради което в рамките на осъществявания от нея контрол следва да приеме, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на второ място на оспорващия, респ. и неизбирането му за изпълнител. Не е налице твърдяният порок, че офертата на този участник /приложена на неномериран лист в приложение 1. 3 напълно отговаряла на условията да получи допълнителните 15 и 7 точки, първо - предвид изискванията на методиката в относимата й част и изискванията по образец № 2 /приложен на неномериран лист в приложение 1. 2 и второ - защото в техническото си предложение " ДЗЗД "Пътно поддържане Разград " не е изпълнило условието "за всички видове работи и дейности по текущо и превантивно поддържане от Примерното задание да е предложена технология и организация на изпълнение в съответствие с Линейния график, включително подготвителни работи (мобилизация) и изпитвания (в приложимите случаи) и всички други съпътстващи работи, които гарантират качествено и в срок изпълнение на тези дейности по текущо и превантивно поддържане", както и защото този участник не е обосновал в достатъчна степен избрания от него подход и организация за изпълнение, което да гарантира качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката. Затова и то правилно не е получило максималните точки по този показател, поради което и доводът за противното, е неоснователен. Освен това, пак противно на твърдяното в настоящата жалба, от направеното в протокол № 2. 1 /л. 22 от възлагателната преписка/ кратко описание на предложението на класираното на второ място дружество и на предложението на класираното на първо място дружество, става ясно кои обстоятелства от техните оферти са обосновали решението на комисията да ги оцени със съответния брой точки, съобразно методиката за оценка, поради което правилна е преценката на КЗК, че не е следвало да се излагат допълнителни мотиви от страна на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Твърдението на касационния жалбоподател за допуснати субективизъм, неравнопоставеност и дискриминация на участниците, и за нарушение на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП не държи сметка, че в протокола по отношение оценка предложението на жалбоподателя изрично са посочени обстоятелствата от неговата оферта, обосноваващи по-ниския брой точки съобразно приложената методика за оценка. Твърдението не намира опора в доказателствата по делото - помощната комисия е изпълнила задължението си да посочи резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти - в изискуемите стъпки, включително кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател по оповестения критерий за оценка. Наред с това, правилно КЗК е приела, че определеният начин на оценяване е в рамките на оперативната самостоятелност на помощния орган на възложителя и предоставената законова възможност на последния за определяне на начина на оценяване. В случая, противно на твърдяното в жалбата, тези изисквания на закона са изпълнени, поради което са неоснователни доводите на касационния жалбоподател за необоснованост на правните изводи на Комисията за защита на конкуренцията по отношение на изискването за мотивиране на решението на комисията на възложителя. Посочените 12 бр. решения на ВАС касаят друга фактическа обстановка и не са по идентични случаи. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според степента на съответствие на предложенията с техническите изисквания. Всеки от членовете на комисията е мотивирал индивидуалното оценяване, което е в допустимите предели на оперативната самостоятелност на помощния орган при оценяването, поради което не е допуснато инвокираното в тази част на жалбата нарушение при провеждане на процедурата. Така и в решение № 5306 от 27.04.2017 г. по адм. д. № 2991/2017 г., ІV отд. на ВАС. Във връзка със следващия довод в настоящата жалба е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока, и че в рамките на осъществявания от нея контрол правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Последният довод, а именно, че КЗК, в нарушение на административнопроизводствените правила, не е установила множеството основания за отстраняването на класирания на първо място участник в процедурата, посочени в т. 5. 1, 5. 2, 5. 3 и 5. 4 от настоящата жалба, е също неоснователен, тъй като не е наведен от настоящия касатор в неговата жалба до КЗК /л. 11 от папка-приложение 1/, поради което с оглед специалното производство по ЗОП и по аргумент от чл. 207 от ЗОП, е преклудиран. В посочените две решения на ВАС, противно на твърдяното, не е възприет подход на "разширително тълкуване" на чл. 209, ал. 4 ЗОП, изискващ страните да представят всичките си доказателства /не основания/ най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на касатора за разноски по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,