Решение № 4021 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10665/2020 г.

Решение № 4021 от 30.03.2021 г. на ВАС по адм. д. № 10665/2020 г., IV о., докладчик председателят Кремена Хараланова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба, подадена от "Дафна ДК" ООД, със седалище гр. Пловдив, подадена чрез процесуалния му представител адвокат А. К., срещу решение № 813/04.08.2020 г. по адм. дело № 30/2020 г. на Административен съд-София област, с което е отхвърлена жалбата на дружеството срещу решение № 1281/05.12.2019 г. по преписка № КЗК-743/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията (Комисията, КЗК). Релевирани са доводи за необоснованост и неправилност на постановеното съдебно решение, като се претендира отмяната му и постановяване на нов акт по съществото на спора, с който да се наложи санкция на ответника за нелоялна конкуренция в хипотезата на чл. 29, във връзка с чл. 35, ал. 1 ЗЗК, алтернативно - връщане на делото за ново разглеждане със задължителни указания по правилното прилагане на закона. В жалбата се поддържат доводи относно материалната незаконосъобразност на оспореното решение, свързана с неправилното приложение на § 1, т. 15 от ДР на ЗЗК и тълкуването на понятието "географски пазар", както и на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК. Касационният жалбоподател счита, че по смисъла на закона, географският пазар на хотелиерските и ресторантьорските услуги в България се определя като национален и въпреки, че двете дружества оперират в различни градове, осъществяват дейността си на един съответен пазар, респективно са в отношения на конкуренция. В жалбата са наведени и доводи за съществени нарушения на административнопроизводствените правила и необоснованост, с оглед неправилната оценка на събрания по делото доказателствен материал и липсата на подробни и аргументирани мотиви в подкрепа на възприетото от съда тълкуване на понятието "географски пазар". Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията, в открито съдебно заседание, чрез процесуалния си представител юрисконсулт З. Ч. изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Ответникът - "Резидънс Сити Гардън" ООД, със седалище гр. Пловдив, чрез процесуалния си представител адвокат Й. И., в открито съдебно заседание и писмени бележки по съществото на спора изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура, взел участие в настоящото производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, поради което е допустима, а разгледана по същество - основателна, по следните съображения: Производството пред административния съд е образувано по жалбата на "Дафна ДК" ООД, срещу решение № 1281/05.12.2019 г. по преписка № КЗК-743/2019 г. на Комисията за защита на конкуренцията. С последното е установено, че не са извършени нарушения на чл. 29 и чл. 35, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) от страна на "Резидънс сити гардън" ООД. Пред КЗК производството е инициирано от "Дафна ДК" ООД, като е поискано от Комисията, на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 ЗЗК, да установи извършени нарушения по чл. 29 и чл. 35, ал. 1 ЗЗК от страна на "Резидънс Сити Гардън" ООД, и да наложи на последното дружество санкцията, предвидена в разпоредбата на чл. 100, ал. 1, т. 6 ЗЗК. В подаденото до КЗК искане, "Дафна ДК" ООД твърди, че с отварянето на територията на гр. Пловдив на петзвездния хотел "Резидънс Сити Гардън", в рамките на който се помещава бутиков ресторант с градина "Restaurant Nobel by Chef Shishkov", широко рекламиран в местна медия и международен туристически портал, ответното дружество извършва нелоялна конкуренция, тъй като ползва наименование на ресторанта, съвпадащо с това на ресторант "Нобел", собственост на "Дафна ДК" ООД. Искателят счита, че "Резидънс Сити Гардън" ООД води до заблуждение потребителите относно произхода и източника на предлаганите услуги, с което е извършило нарушение на специалната норма на чл. 35, ал. 1 ЗЗК. В решението си КЗК е идентифицирала страните в производството, като е описала техния предмет на дейност, седалище и управително тяло. Установено е, че жалбоподателят "Дафна ДК" ООД, осъществява своята стопанска дейност изключително на територията на к. к. "Слънчев бряг", област Бургас, като оперира от 2006 г. на пазара в областта на хотелиерството и ресторантьорството, чрез стопанисване и управление на хотел и ресторант с наименование "Нобел". Също така на името на "Дафна ДК" ООД в Патентното ведомство на Република България е била регистрирана комбинирана търговска марка "НОБЕЛ/NOBEL", с рег. № 58215/26.02.2007 г., с изтекъл на 12.03.2015 г. срок на защита. Ответникът "Резидънс Сити Гардън" ООД осъществявал своята стопанска дейност на територията на гр. Пловдив, като също оперира на пазара в областта на хотелиерството и ресторантьорството от ноември 2018 г. Дейността си осъществява чрез стопанисвания от него комплекс "Резидънс Сити Гардън", включващ хотел с ресторант с наименование "Restaurant Nobel by Chef Shishkov". При така установената фактическа обстановка, КЗК е приела, че искателят и ответникът осъществяват идентична стопанска дейност (хотелиерство и ресторантьорство), но с различен географски обхват - молителят оперира единствено на територията на к. к. "Слънчев бряг", област Бургас, докато "Резидънс Сити Гардън" ООД - единствено на територията на гр. Пловдив. Въз основа така установеното, административният орган е приел, че двете дружества не се намират в конкурентни отношения, тъй като не оперират на един и същи географски пазар. По тези съображения, КЗК е приела липсата на един от кумулативно предвидените елементи от фактическия състав на чл. 29 ЗЗК, което предполагало неприложимост както на посочената разпоредба, съдържаща обща забрана за нелоялна конкуренция, така и на специалните състави по глава VІІ ЗЗК. Така, без да обсъжда останалите елементи от фактическия състав на нормата на чл. 29 ЗЗК, КЗК приема, че не е бил осъществен състава на посочените нарушения от страна на "Резидънс Сити Гардън" ООД. За да отхвърли жалбата АССО приема за изцяло правилни мотивите на КЗК. Сочи, че за да се изследва и докаже осъществяване на който и да е от конкретните състави на нелоялна конкуренция е необходимо да бъдат установени кумулативно посочените в чл. 29 ЗЗК елементи. Съдът намира, че Комисията правилно е изследвала въпроса за характера на отношенията между страните в производството, произтичащ от спецификата на съответния пазар, на който те осъществяват стопанската си дейност, тъй като това е било наложително за извършването на преценка, налице ли са или не, конкурентни отношения. Счита за основен спорен въпрос по делото наличието на отношения на конкуренция между "Дафна ДК" ООД и "Резидънс Сити Гардън" ООД, с оглед на конкретния географски пазар, на който оперират двата стопански субекта. В тази връзка приема, че КЗК правилно и в съответствие с наличния доказателствен материал е счела, че макар и да осъществяват идентична стопанска дейност, двете дружества не се намират в конкурентни отношения помежду си и само поради факта, че оперират на различен географски пазар. Първоинстанционният съд сочи, че това е така, защото от материалите по делото по несъмнен начин е установено, че "Дафна ДК" ООД осъществява своята стопанска дейност единствено на територията на к. к. "Слънчев бряг", област Бургас, докато "Резидънс Сити Гардън" ООД оперира на територията на град Пловдив, приемайки за ирелевантен факта, че и двете дружества са регистрирани и имат адрес на управление в град Пловдив. Изтъква още, че с оглед специфичните характеристики на посочения курортен комплекс, дейността в него има сезонен характер и се развива основно през летния сезон, докато дейността на "Резидънс Сити Гардън" в град Пловдив се осъществява целогодишно, което по категоричен начин обосновава и различните условия, при които всяка една от страните в производството предлага своите услуги на съответните клиенти. Въз основа на горното, първоинстанционният състав приема, че правилно и в съответствие с наличния доказателствен обем, КЗК е определила, че дейността на двете дружества не се осъществява на един и същ продуктов и географски пазар, поради което и не попада в обхвата на предвидената законова защита от нелоялна конкуренция, регламентирана в глава VІІ ЗЗК. Настоящият съдебен състав намира така постановеното първоинстанционно решение за валидно и допустимо, но неправилно, като издадено в нарушение на съдопроизводствените правила, необосновано и в противоречие с приложимия материален закон - чл. 29 и сл. от ЗЗК. Аргументите за това са следните: С чл. 29 ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Систематичният анализ на разпоредбите на ЗЗК, уреждащи общата забрана за нелоялна конкуренция налага извода, че за да бъде установено нарушение по смисъла на закона следва да са налице следните предпоставки в условията на кумулация: 1) наличие на действие или бездействие при и по повод осъществяване на стопанска дейност на определен пазар; 2) въпросното действие или бездействие да е в противоречие с добросъвестната търговска практика и 3) да е налице увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. По отношение на първия елемент от състава на общата забрана за нелоялна конкуренция следва да бъде посочено, че съгласно § 1, т. 13 от ДР на ЗЗК, "стопанска дейност" е дейността на предприятия, резултатите от която са предназначени за размяна на пазара. В този смисъл действието или бездействието трябва да засяга "съответен пазар", който се състои от "продуктов пазар", който включва всички стоки или услуги, които могат да се приемат като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени (§ 1, т. 15, б. "а" от ДР на ЗЗК) и "географски пазар", включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони (§ 1, т. 15, б. "б" от ДР на ЗЗК). Точното дефиниране на съответния пазар е абсолютно задължителна предпоставка, за да бъдат установени границите на конкуренцията между предприятията и да бъде правилно идентифицирана конкурентната среда, в която те осъществяват своята дейност. Само тогава може да бъде определено дали поведението на участниците на този пазар е нелоялно, съответно да бъде изследвано доколко то влияе негативно на конкуренцията. Вторият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда изследваното поведение да бъде в противоречие с добросъвестната търговска практика. Съгласно легалната дефиниция в § 1, т. 2 от ДР на ЗЗК, "добросъвестна търговска практика" са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Анализът на разпоредбата показва, че поведението на един субект влиза в противоречие с добросъвестната търговска практика, както когато нарушава нормативно установени правила, уреждащи извършването на определена стопанска дейност, така и когато такива липсват, но обичайните търговски отношение и добрите нрави са определили правилата на честната и лоялна конкуренция за съответния пазар. Третият елемент от фактическия състав на общата забрана за нелоялна конкуренция предвижда наличие на увреждане или опасност от увреждане на интересите на конкурент. Следва да бъде подчертано, че за да бъде реално или потенциално увреден интереса на даден конкурент, трябва да са настъпили неблагоприятни последици на съответния пазар. Тези неблагоприятни последици могат да се състоят както в прякото настъпване на определена вреда, така и в създаването на потенциал от нейното настъпване. Акцентът е върху увреждането, върху негативните последици, които поведението, противоречащо на добросъвестната търговска практика, поражда върху функционирането на съответния пазар. В този смисъл деформирането на съответния пазар може да има негативен ефект върху конкурентите на този пазар, върху потребителите на стоки или услуги на този пазар, и върху държавата и обществото като цяло. За да бъде квалифицирано обаче поведението като акт на нелоялна конкуренция по смисъла на ЗЗК, е необходимо единствено да бъдат увредени интересите на конкурентите на съответния пазар. Законодателят е предвидил само тези негативни правни последици да бъдат от значение за съставомерността на деянието. Разгледаното дотук представлява анализ на общата забрана за нелоялна конкуренция, въведена с чл. 29 ЗЗК. Следва да бъде посочено, че законодателят с разпоредбите на чл. 30-37 ЗЗК е определил и специални състави на нелоялната конкуренция - Увреждане на доброто име на конкурентите; Въвеждане в заблуждение; Забрана за заблуждаваща и сравнителна реклама; Имитация; Нелоялно привличане на клиенти; Забрана за разгласяване на производствени или търговски тайни. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл, общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. Следва обаче изрично да бъде подчертано, че за едно и също поведение санкция може да бъде наложена само по един от съставите, макар да са осъществени елементите, както на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 ЗЗК, така и на някой от специалните състави по чл. 30-37 ЗЗК. Обратното би противоречало на принципите на справедливост и адекватност при налагането на имуществени санкции. В конкретния случай необосновано и неправилно първоинстанционният съд и административният орган са приели, че "Дафна ДК" ООД и "Резидънс Сити Гардън" ООД не се намират в конкурентни отношения помежду си поради факта, че макар да оперират на един и същи продуктов пазар, дружествата оперират на различен географски пазар - Пловдив и Слънчев бряг. За да бъде верен подобен извод през призмата на нелоялната конкуренция, е необходимо дейността на всеки от стопанските субекти да не влияе по никакъв начин върху дейността на другия стопански субект, докато в настоящия случай подобен извод не може да бъде направен. Фактът, че един стопански субект развива ресторант с наименование "Нобел" от 2006 година в к. к. "Слънчев бряг" предполага, че последният е изградил определен имидж сред потребителите. Отварянето от страна на друг стопански субект на нов ресторант, който в името си съдържа наименованието "Нобел", макар и в различно населено място, неминуемо влияе върху дейността на първия субект. Още повече, че в сферата на хотелиерските и ресторантьорските услуги обичайна търговска практика е създаването на верига от хотели или ресторанти, които функционират в различни населени места, което е добре известно и на потребителите на тези услуги. Ето защо не може да бъде възприет изводът, че развивайки дейност в различни градове, "Дафна ДК" ООД и "Резидънс Сити Гардън" ООД не се намират в конкурентни отношения помежду си. Възприемайки тезата за липса на конкурентни отношения между страните, респективно за неприложимост на разпоредбите на глава VII от ЗЗК поради факта, че процесните ресторанти функционират в различни градове, КЗК е постановила необосновано и незаконосъобразно решение. Забраната за нелоялна конкуренция е насочена към защита както на реалната, така и на потенциалната конкуренция, с цел пазарът на стоки и услуги да се развива свободно и да предоставя условия за разширяване на конкуренцията и стопанската инициатива, поради което напълно необоснован се явява изводът, че отварянето на ресторанти в два различни града изключва априори възможността да бъдат налице и потенциални конкурентни отношения между два стопански субекта. В резултат от така възприетия подход на Комисията, немотивиран се явява отказът на КЗК да анализира по същество поведението на ответното дружество с оглед останалите предпоставки по чл. 29 и сл. от ЗЗК. В решението на Комисията не са изложени мотиви досежно елементите на всяка една от посочените разпоредби, което съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила - нарушение по чл. 146, т. 3 АПК. От своя страна, решението на Административен съд - София област също е неправилно, като постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила, необосновано, а оттам и в противоречие с приложимия материален закон - чл. 29 и сл. ЗЗК. С обжалвания съдебен акт неправилно е споделен извода на Комисията относно липсата на конкурентни отношения между двете дружества, като не е изследвано дали са били налице останалите предпоставки за приложението на глава VII от ЗЗК. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че обжалваното съдебно решение, като постановено при допуснати съществени нарушения на процесуални правила, необосновано и в нарушение на материалния закон - чл. 29 и сл. от ЗЗК, следва да бъде отменено. Доколкото спорът е останал неизяснен от фактическа страна, ведно с отмяната на съдебното решение, следва да бъде постановено връщане на преписката на КЗК за ново произнасяне при изпълнение на дадените от съда задължителни указания по тълкуване и прилагане на закона. Комисията следва да прецени характера на поведението на "Резидънс Сити Гардън" ООД с оглед твърденията на "Дафна ДК" ООД за нарушение на добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 29 и сл. от ЗЗК. С оглед изхода от спора, искането на касатора за присъждане на направените разноски следва да бъде уважено на основание чл. 143, ал. 1 АПК, като КЗК бъде осъдена да му заплати сумата общо от 1 750 лв - разноски по делото, от които 1 200 лв, изплатено адвокатско възнаграждение за представителство пред АССО, както и 550 лв - държавни такси за образуване на производството пред АССО и настоящото касационно производство. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение