Решение № 60096 от 30.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 1219/2020 г.

Решение № 60096 от 30.03.2022 г. на ВКС по т. д. № 1219/2020 г., I т. о., ТК, докладчик съдията Росица Божилова Производството е по чл. 290 ГПК. Образувано е по касационна жалба на "УП България 26" ЕООД против решение № 9/8.01.2020 г. по т. д. № 588/2019 г. на Варненски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 365/2.05.2019 г. по т. д. № 1742/2018 г. на Варненски окръжен съд. С потвърденото решение са отхвърлени предявените от касатора против "ЕнергоПро Продажби" АД искове, с правно основание чл. 79, ал. 1 ЗЗД – за заплащане на сумата от 50 902, 91 лева, представляваща дължима цена за произведена и доставена електрическа енергия от възобновяем източник – ВяЕЦ, за м. октомври 2015 г., както и с правно основание чл. 86, ал. 1 ЗЗД – за заплащане сумата от 14 580, 55 лева, обезщетение за забава в издължаване на главницата, за периода 04.01.2015 г. – 30.10.2018 г. Касаторът оспорва допустимостта на въззивното решение, като постановено въпреки наличието на висящо дело, по преюдициален за разрешаването на правния спор въпрос / относно действителността и законосъобразността на решение № СП–5 от 28.03.2019 г. на КЕВР /, което е предпоставяло спиране на производството, на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, съгласно ТР № 1/9.07.2019 г. по тълк. дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС. Доколкото правните изводи на въззивния съд се основават на приложението на решение № СП – 5, то те, според касатора, се основават на един невлязъл в сила индивидуален административен акт. В евентуалност се оспорва правилността на въззивното решение, като постановено в противоречие с материалния закон – чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ във връзка с пар. 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56 от 2015 г., в сила от 24.07.2015 г.. Според страната неправилно съдът е възприел изменението на законовата разпоредба от м. юли 2015 г. и счел, че за произвежданата от него електрическа енергия, с оглед това изменение, е приложима единствено цената по т. 8 от Решение № Ц – 10/2011 г. на КЕВР, без да извърши анализ на отношенията между страните, предходно на изменението / конкретно чл. 18, ал. 4 от договора /. С изменението, считано от влизането му в сила от 24.07.2015 г., количествата електрическа енергия, подлежащи на изкупуване по преференциални цени, се определят чрез въвеждане на допълнителен критерий - нетно специфично производство / НСП /, но без да се променят самите преференциални цени. Съображенията на касатора са, че нито в текста на закона, нито в подготвителните за същия документи, са налични данни законодателят да е възнамерявал да промени прилаганата до момента методология по отношение на приложимите две отделни преференциални цени към производители на енергия от възобновяем източник вятър. Така, според страната, двете преференциални цени, съответно в т. 8 и т. 9 на Решение № Ц - 10 на КЕВР / при работа до и над 2250 часа на година / остават да се прилагат така, както са се прилагали до измененията на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, като единствената промяна са въведените максимални количества електрическа енергия, изкупувани по преференциални цени. Страната намира немотивирани изводите на съда по този въпрос и невярно съображението му, че "самият производител е определил, че наличният ресурс на първичния енергиен източник на централата му по прогнозни данни е да работи до 2 250 часа на номинална мощност ". Счита, че въззивният съд не е съобразил правните последици от отмяната на т. 1. 7 от Решение № СП–1 на КЕВР – окончателна, доколкото ВАС не е дал на КЕВР задължителни указания за ново произнасяне по предмета на индивидуалния административен акт, в частта, в която е отменен. В този смисъл и поради невлязлото в сила решение № СП – 5 на КЕВР, съдът е следвало да съобрази, че към момента на произнасянето му липсва определено по надлежния ред и приложимо НСП, въз основа на което ответникът да е отказал заплащането. Следвало е, според страната, съдът да съобрази и междувременно прогласената нищожност на това решение, с акта на АССГ по адм. дело № 4422/2019 г., макар подлежащ на обжалване, във връзка с което е претендираното от ищеца спиране на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК. Нещо повече, според касатора, на основание чл. 17, ал. 2 ГПК въззивният съд е следвало сам да се произнесе по действителността на индивидуалния административен акт – Решение № СП – 5 на КЕВР. Сочат се допуснати от съда съществени процесуални нарушения – непроизнасяне по всички правни доводи на страната, свързани с приложимостта на механизма, залегнал в сключения между страните договор и несъстоятелността на позицията на НЕК, на която изцяло се основава аргументацията на ответника и на съда, във връзка приложение на изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ към вече сключените договори. Ответната страна - "Енерго Про Продажби" АД – оспорва касационната жалба и намира, че въззивният съд правилно е приложил закона – изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ. Сочи, че въпреки липсата на изрична уредба за отпадане на мълчаливо допусканата от закона, до изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, възможност да се използват последователно два прага за ограничаване изкупуването по преференциални цели, общият разум на закона, респ. изменението му, следва да се изведе чрез тълкуването му, вкл. въз основа мотивите на законодателя към ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г. /, каквото е сторил съда. Редакцията на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ не ограничава производството на електрическа енергия от възобновяеми източници до и над 2250 ч., но ограничава преференциалното изкупуване на количеството енергия, като нетното специфично производство /НСП / служи за критерий и праг за определяне на преференциални цени. Определената преференциална цена за една ценова категория покрива одобрените от КЕВР разходи на производителя и му осигурява нормата на възвръщаемост, калкулирана от КЕВР при определяне на цената. Така се постига целта на изменението на закона – да се постигне баланс между разходите на обществения доставчик и нормата на възвръщаемост на производителите, заложена в определените преференциални цени по начин, който изключва възможността за неоснователно обогатяване на последните. Страната поддържа възприетото от въззивния съд, че решения СП № 1/31.07.2015 г. / в действащата му т. 1. 8 / и № СП – 5/28.03.2019 г. / заменило отменената т. 1. 7 от предходното / имат пояснителен характер – само оповестяват количества на стимулирано с преференция производство, въз основа на вече утвърдени предходно, със стабилни административни актове, преференциални цени. Дори решенията да не биха били издадени, законът не допуска получаване на плащания над заложената в цените обща норма на възвръщаемост. Такова основание, според ответника, ще възникне само ако след евентуална отмяна на Решение № СП – 5/28.03.2019 г. на КЕВР бъде увеличен лимита, но това би съставлявало ново основание за претенция на ищеца, както правилно, е приел и въззивният съд. Решение № СП-1/31.07.2015 г. е постановено на основание пар. 17 от ПЗР на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г. / във връзка с чл. 31, ал. 5, т. 1 ЗЕВИ вр. с пар. 1, т. 29 ПЗР на ЗЕВИ, поради което няма самостоятелно значение извън предходните решения на КЕВР, с които са определени преференциалните цени, приети до влизането в сила на ЗИД на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г. /. Правото на производителя да използва нормативно създадения преференциален режим на продажба е ограничено със закона – чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, в сила от 24.07.2015 г., преди издаването на решение № СП-1/31.07.2015 г. Последното само установява факт, реализирал се в административното производство през 2011 г. – какъв е бил размерът на НСП, използван от КЕВР при утвърждаване на преференциалните цени по т. 8 и т. 9 от Решение № Ц-10/30.03.2011 г. Третото лице – помагач на ответника – "НЕК" ЕАД – също оспорва касационната жалба, подкрепяйки правилността на изводите на въззивния съд. Безспорно е, според страната, че с изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ от м. юли 2015 г. законодателят е въвел праг за изкупуване по преференциална цена на произведената електрическа енергия, с оглед отчитане баланса между всички участници по веригата производител – краен снабдител / обществен доставчик - крайни потребители. С определение № 217/1.04.2021 г. на настоящия състав, касационното обжалване е допуснато в хипотезата на чл. 280, ал. 2, пр. второ ГПК, за проверка на вероятната недопустимост на въззивното решение, като постановено в противоречие с възприетото в ТР № 1/9.07.2019 г. по тълк. дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, че постановяването на решение, без да бъде спряно и съобразено влязло в сила решение по паралелно висящо дело, с предмет - преюдициално за спорното правоотношение право, опорочава същото до степен на недопустимост, предпоставяща неговото обезсилване. Върховен касационен съд, в съответствие с доводите и възраженията на страните и правомощията си съгласно чл. 290, ал. 2 ГПК, за да се произнесе, съобрази следното: Ищецът – "УП – България 26" ЕООД претендира от "Енерго Про Продажби" АД остатък от незаплатена по преференциални цени, произведена през м. октомври 2015 г. електрическа енергия от ВяЕЦ. Няма спор между страните относно произведеното и доставено от ищеца количество електрическа енергия за м. октомври 2015 г., както и за приложимите, при наличие на съответните предпоставки, преференциални цени по Решение № Ц – 010 на КЕВР – в сила към момента на влизане в сила на ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 35 от 3.05.2011 г. /. При определянето им се твърди използван специален критерий по отношение производителите на електрическа енергия от ВяЕЦ – " наличен ресурс на първичния енергиен източник при пълни ефективни годишни часове на работа на ветровите генератори – до 2 250 часа включително и над 2 250 часа ". Въз основа на същия са определени две различни преференциални цени за изкупуване на електрическа енергия, които според ищеца се прилагат в зависимост от това колко работни часа фактически е достигнала съответната централа, респ. – 188, 29 лв. /MWh за такива, работили до 2 250 часа / т. 8 от Решение № Ц – 010 / и 172, 95 лв. / MWh за такива работили над 2 250 часа / т. 9 от Решението /. В съответствие с чл. 18, ал. 3 от сключения договор, до изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, ищецът е фактурирал произведената до достигането на 2 250 часа енергия по първата, а след достигането им – по втората преференциална цена. С изменението на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ / обн. ДВ бр. 56/2015 г., в сила от 24.07.2015 г. / се въвежда допълнителен критерий, без да се променят преференциалните цени. Създава се задължение за обществения доставчик – НЕК, съответно за крайните снабдители какъвто е ответника, да изкупуват произведената електрическа енергия от възобновяеми източници по преференциални цени за количествата електрическа енергия до размера на нетното специфично производство на електрическа енергия / НСП /, като за количествата, надхвърлящи нетното специфично годишно производство енергията следва да се изкупува по цена за излишък на балансиращия пазар или да се продава на свободно договорени цени. Съгласно пар. 1, т. 29 от ПЗР на ЗЕВИ, НСП е средногодишното производство на електрическа енергия от 1 kW инсталирана мощност, съгласно решението на КЕВР за определяне на преференциални цени, след приспадане на собствени нужди. В пар. 17 от ПЗР на ЗЕ е предвиден срок, в който КЕВР да приеме решение, с което да установи стойността на НСП, въз основа на която са определени преференциалните цени, в съответните ценови решения, приети от ДКЕВР до влизане в сила на измененията в ЗЕВИ и ЗЕ. Към подаването на исковата молба, това е решение № СП – 1, съгласно т. 1. 7 от което НСП на вятърни електроцентрали при определена цена 188, 29 лв. /МWh / т. 8 от Решение № Ц – 010 / е 2 000 кWh - за работещите до 2 250 часа, а при определена цена, съгласно т. 1. 8 - 172, 95 лв. / МWh / т. 9 от Решение № Ц – 010/, НСП е 2300 кWh – за работещите над 2250 часа. Така, според ищеца, до достигане на НСП от 2 000 кWh, ответникът следва да изкупува произведената електрическа енергия по първата, по-висока цена, а за надхвърлящите НСП, но преди достигане на 2 250 ефективни годишни часове работа – по цена за излишък на балансиращия пазар. След достигане на 2 250 ефективни часа работа, произведената електрическа енергия ще следва да се изкупува по втората преференциална цена и до достигане на НСП от 2300 кWh., а след достигането му - отново по цена за излишък на балансиращия пазар. Прилаганата от ищеца методология съобразява достигането на 2 250 работни часа през следващия – м. ноември 2015 г., поради което става приложимо НСП от 2 300 кWh и след като същото не е било достигнато през предходния м. октомври 2015 г., то цялото количество произведена електрическа енергия през същия този месец – октомври 2015 г. - е следвало да се изкупи по преференциалната цена по т. 9 от Решение № Ц - 010 на КЕВР. Така по същество е формиран неизплатения и твърдян за дължим остатък от ответника, в размер на 50 902, 91 лв. с ДДС. Или: твърдението на ищеца е, че за неговата електроцентрала биха били приложими и двете преференциални цени, в зависимост от достигането на посочения праг - НСП, в рамките на една година, ако фактически надхвърли 2 250 ефективни часове работа. Ответникът е оспорвал главния иск, позовавайки се на становището на обществения доставчик - НЕК. Счита, че за вятърни електрически централи, работещи до 2 250 ефективни часа, каквато се квалифицира притежаваната от ищеца, приложимо е НСП от 2 000 кWh и до достигането му изкупуването е по преференциална цена по т. 8 от Решение № Ц – 010 – 188, 29 лева, като над НСП приложима е цената за излишък на балансиращия пазар. По същество, ответникът е отказал да заплати претендираното от ищеца, след като, видно от становището на НЕК, нему няма да бъде разплатена от НЕК, съгласно чл. 94 от ЗЕ, заплатената на ищеца, съобразно приложимия от него механизъм на разплащане, цена. Ответникът се позовава на определената за всеки отделен производител от енергийния регулатор средногодишна продължителност на работа – до и над 2 250 ефективни часа, съответно за ищеца – до 2 250 часа. Същевременно сочи, че ищецът с поведението си, предхождащо процесния период, е демонстрирал принадлежността си към групата производители по т. 1. 7 от Решение СП–1/31.07.2015 г.. Акцентира на това, че собственикът на ветрогенераторите е този, който разполага със статистическата информация по отношение наличния ресурс на първичния енергиен източник, използвана при планиране и осъществяване на инвестиционното намерение и избора на подходяща технология за производство на електрическа енергия, съобразена с локацията на централата и данните за ветровия ресурс. Достигането на пълните ефективни часове, в съответствие с категорията на електроцентралата, е прага, до който се дължи преференциалната цена. В хода на производството решение № СП – 1/31.07.2015 г. на КЕВР е отменено, а последващо е прието решение № СП – 5/28.03.2019 г. на КЕВР, възпроизвеждащо идентични на тези в предходното стойности на НСП. С оглед обжалването му ищецът е претендирал спиране на производството, до произнасяне с окончателен съдебен акт относно валидността и законосъобразността му, като към момента на устните състезания във въззивна инстанция, с решение на АССГ, е прогласена нищожността му. Това решение е отменено и делото върнато за произнасяне от състав на АССГ по съществото на спора относно законосъобразността на решение № СП -5/28.03.2019 г. Съдилищата по настоящия спор са отказали спиране, на основание чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, позовавайки се на предварителната изпълняемост на индивидуалния административен акт. Като трето лице – помагач на ответника е конституирана "НЕК" ЕАД, която оспорва основателността на исковете по идентични съображения. За да потвърди отхвърлителното решение на първоинстанционния съд, въззивния съд е споделил тезата на ответника и третото лице – помагач по делото. Позовава се на чл. 18 от сключения между страните договор и определената в същия цена за изкупуване на електрическа енергия, идентична с тази, определена в т. 8 от Решение № Ц – 10/30.03.2011 г. и представляваща първоначално определена цена за работа на ВяЕЦ, с режим до 2 250 ефективни годишни часа работа. С оглед това сочи, че самият производител се е поставил в категорията с наличен ресурс на първичния енергиен източник – до 2 250 ефективни годишни часа на номинална мощност. Като е изхождал от неприложимост на свободата на договаряне в отношенията между страните, досежно приложимата цена за изкупуване, въззивният съд е счел, че уговорената в чл. 18, ал. 3 от договора методология за изкупуване по втората преференциална цена, след достигане на 2 250 пълни ефективни годишни часа работа, е неприложима, тъй като противоречи на чл. 31, ал. 5 ЗЕВИ, след изменението му от 24.07.2015 г. и въведеното със същото ограничение за изкупуване по преференциална цена. Позовава се на мотивите към законопроекта за изменението на нормата. Според съда, след евентуална отмяна на Решение № СП – 5 на КЕВР и ако бъде променен / увеличен/ лимита - НСП, за ищеца би възникнало ново основание за претенция, поради което и предвид предварителната изпълняемост на същото, на основание чл. 13, ал. 9 ЗЕ, искането за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК е неоснователно. По селективното основание, обусловило достъп до касационно обжалване: Действително, с ТР № 1/9.07.2019 г. по т. д. № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС по задължителен начин е дадено разрешението, че въззивно решение, постановено при наличие на основание за спиране по чл. 229, ал. 1, т. 4 ГПК, е недопустимо. Съществуването на преюдициален спор се явява абсолютна процесуална пречка за развитие на исковия процес, поради което съдът е длъжен да спре делото, при това независимо дали страните са поискали, или са се противопоставили на спирането. Поради това, наличието на обуславящо дело - без значение какъв е видът му / гражданско, административно, наказателно дело / и кога е образувано / преди или след обусловеното дело/ - актът по което следва да бъде зачетен от съда по обусловения иск, с оглед разпоредбите на чл. 297 – чл. 298, чл. 300, чл. 302 ГПК, е абсолютна отрицателна процесуална предпоставка за упражняването на правото на иск и за развитието на процеса по обусловеното дело. Преценката за недопустимостта на въззивното решение, като постановено в разрив с приетото в ТР № 1/2019 г. по тълк. дело № 1/2017 г. на ОСГТК на ВКС, обаче, следва да се предхожда от отговор за наличието на преюдициален за настоящото дело спор. Такава преюдициалност не може да бъде споделена по следните съображения: Правоотношението между страните е възникнало при действието на Закона за възобновяемите и алтернативни енергийни източници и биогоривата /отм. ДВ бр. 35 от 3.05.2011 г., в сила от 3.05.2011 г., със ЗЕВИ /.