Решение № 4333 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12831/2020 г.

Решение № 4333 от 5.04.2021 г. на ВАС по адм. д. № 12831/2020 г., IV о., докладчик съдията Мира Райчева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" /Европейско частно дружество за железници и строително проектиране с ограничена отговорност/, представлявано от управителя Р. А., чрез пълномощника адв. Й. Й., срещу решение № 801 от 8.10.2020 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК или Комисията) по преписка № КЗК-500/502/2020 г., в частта, с която е оставена без уважение жалбата му срещу решение № 55 от 2.07.2020 г. на Генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" / ДП "НКЖИ"/ за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Оценка на съответствието, упражняване на строителен надзор и управление на договори по проект "Развитие на железопътен възел Пловдив", открита с Решение № 91/13.11.2019 г. на възложителя. В касационната жалба са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на процесуалните правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В съдебно заседание дружеството се представлява от процесуалния представител адв. Й., които поддържа релевираните оплаквания, като отправя искане за отмяна на обжалваното решение. Претендирани са и разноски. Ответникът - Генералният директор на ДП "НКЖИ", в депозиран писмен отговор, както и в съдебно заседание чрез пълномощника юрк. К., оспорва жалбата като неоснователна по подробно изложени съображения. Моли да бъде оставено в сила обжалваното решение. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Ответникът "Рубикон инженеринг" АД не е изразил становище по касационната жалба. Ответникът ДЗЗД "Пловдив Рейлуей" също не е изразил становище по касационната жалба. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбата и за правилност на обжалваното решение. Върховния административен съд намира, че жалбата е подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 216, ал. 1 от ЗОП, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. Производството по преписка № КЗК-500/502/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалби на "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" и на "Рубикон Инженеринг" АД срещу решение № 55 от 2.07.2020 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Оценка на съответствието, упражняване на строителен надзор и управление на договори по проект "Развитие на железопътен възел Пловдив", открита с Решение № 91/13.11.2019 г. на възложителя. С това решение ДЗЗД "Пловдив Рейлуей" е класирано на първо място, "Рубикон инженеринг" АД- на второ, а "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" е отстранено от участие на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. С обжалваното решение КЗК е оставила без уважение жалбите на двете дружества срещу горепосоченото решение. И двете дружества са подали касационни жалби пред ВАС, като тази на "Рубикон Инженеринг" АД е оставена без разглеждане и производството по нея е прекратено, на основание чл. 213б, ал. 2 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 и чл. 220, ал. 1 ЗОП, с определение по настоящото дело от 4.12.2020 г., влязло в сила. Така, предмет на разглеждане в настоящото производство е касационната жалба на "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт". За да остави без уважение жалбата на последното дружество срещу Решение № 55 от 2.07.2020 г. на Генералния директор на ДП "НКЖИ", Комисията е счела за неоснователни твърденията за нищожност и незаконосъобразност на решението за класирането на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка. Приела е, на първо място, за неоснователен довода на жалбоподателя, че следва да се третират като нищожни, поради противоречие със закона, записите в Методиката за оценка на офертите, че липсата на определени части от техническото предложение, следва да водят до отстраняване на участниците. Позовала се е на разпоредбата на чл. 31, ал. 1 ЗОП, според която методиката за определяне на комплексната оценка на офертите съставлява неразделна част от документацията за участие, и няма законова пречка в същата да са посочени конкретните изисквания на възложителя относно съдържанието на техническите предложения, за да бъдат последните допуснати до етап оценка, съобразно определените от възложителя показатели. В настоящия случай, според КЗК, именно в утвърдената като част от документацията за участие в процедурата Методика за определяне на комплексната оценка, възложителят е заложил минималните изисквания, на които следва да отговаря техническото предложение, за да бъде допуснато до етап оценка на технически показатели. На следващо място, КЗК е обсъдила като неоснователно твърдението на "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт", че макар изготвеното от него техническо предложение да съответства на поставените от възложителя изисквания, помощната комисия необосновано е констатирала определени несъответствия с предварително обявените условия за изпълнение на поръчката по смисъла на чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП. В тази връзка е изложила съображения относно неуважаването на искането на жалбоподателя за назначаване на експертиза, като е посочила, че с това действие биха се иззели функциите на комисията на възложителя, чиято основна задача е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на въведените с документацията изисквания. В заключение, след съпоставяне на отразеното в Протокол № 11, в който е обективирана работата по разглеждане на техническото предложение на "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт", самото техническо предложение и изискванията на възложителя, КЗК е приела, че този участник законосъобразно е отстранен от участие в процедура, на основание чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, предвид установените несъответствия на предложението на участника със заложените от възложителя изисквания в документацията. Визираните несъответствия, според Комисията, са изрично отбелязани и в достатъчна степен мотивирани в Протокол № 11 и мотивирано възприети от възложителя в обжалваното решение. Решението на КЗК е валидно, допустимо и правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да обосновават неговата отмяна. Касаторът повтаря под формата на касационни доводи възраженията, които вече е направил пред КЗК, а тя обосновано ги е приела за неоснователни. Отново излага подробни съображения в защита на тезата, че представеният в техническото му предложение План за управление на проекта /разработен на базата на внедрена Система за управление на качеството- СУК/, е разработен изцяло в съответствие с внедрената и сертифицирана със сертификат за ISO 9000: 2015. Смята, че следните два въпроса: "Налично ли е в техническото предложение на дружеството посоченото съдържание на изисквания План за управление на проекта /разработен на базата на внедрена СУК/, както е посочено в т. 2 и всички нейни подточки в жалбата до КЗК? и " Отговаря ли посоченото съдържание на изисквания План за управление на проекта на съответните изисквания на възложителя, посочени в Методиката за оценка?" могат да се решат с експертиза, каквато е поискана в производството пред КЗК, но не е допусната. Обосновано КЗК е преценила, че формулираните задачи към исканата експертиза са предмет на изрично обсъждане от конкурсната комисия, която е изложила конкретни мотиви по тях. Недопустимо е чрез вещи лица да се дублира работата на комисията на възложителя, която се назначава именно с цел да извършва подбор на участниците, да разглежда и да оценява офертите им. Основна задача на комисията е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на изискванията на възложителя. Нейната преценка не би могла да се замести от експертно заключение. Ето защо, като не е допуснала исканата експертиза, КЗК не е извършила процесуално нарушение. Следващата група оплаквания на касатора са за необоснованост и неправилно приложение на материалния закон от страна на КЗК. В тази връзка се поддържа, че при постановяване на решението си, Комисията не е съобразила, че е налице нарушение от страна на възложителя на императивна забрана на ЗОП, по-конкретно т. 58, изр. 2 от § 2 от Допълнителните разпоредби на ЗОП, според която условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите. Счита, че е незаконосъобразно критерии за техническа оценка на офертите да бъде приеман и едновременно като условие за изпълнение на поръчката. Тези оплаквания също са неоснователни. Касаторът не разграничава два основни етапа от работата на помощния орган на възложителя: този, свързан с проверка на съответствието на техническите предложения на участниците с изискванията на възложителя, и този на оценката им. В разглежданата обществена поръчка, в Приложение № 4 "Методика за определяне комплексната оценка на офертите" в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Оценка на съответствието, упражняване на строителен надзор и управление на договори по проект "Развитие на железопътен възел "Пловдив", част от документацията за участие, възложителят е посочил, че с изготвяне на Техническото си предложение от участника в процедурата се изисква да докаже своята способност да доставя услугите, съответстващи на изискванията на възложителя, Техническата спецификация и приложимите нормативни актове, създадени от законодателен или друг компетентен държавен орган, а също така, че Техническото предложение следва да бъде разработено под формата на План за управление на проект "Развитие на железопътен възел Пловдив", в съответствие с ISO 9001 Системи за управление на качеството или еквивалент. Планът на участника следва да съдържа следните части: А. Подход за осъществяване на дейностите по оценка на съответствието на всички части на проектите с основните изисквания към строежите и изготвяне на комплексни доклади за оценка на съответствието на проектите по договорите за проектиране и строителство; Б. Подход за осъществяване на дейностите по строителен надзор при извършване на строително- монтажни работи по договорите за проектиране и строителство; В. Подход за осъществяване на дейностите по администриране, координиране и контрол по изпълнението на договорите за проектиране и строителство; Г. Методика за оценка на необходимостта и допустимостта на произтичащите от непредвидените обстоятелства допълнителни работи, свързаните с тях разходи по договорите за проектиране и строителство и отражението им върху графика за изпълнение. Тези части, според Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите /Методиката/, следва да бъдат разработени по посочена структура, според която участникът трябва да определи процесите, необходими за управление на проект "Развитие на железопътен възел Пловдив" и тяхното прилагане в екипа, както и да: а/ определи необходимите входни елементи, включително изискванията на действащата нормативна уредба, изискванията на възложителя и очакваните изходни елементи от тези процеси; b/ определи последователността и взаимодействието на тези процеси; c/ определи и прилага критериите и методите, необходими за осигуряване на функционирането, управлението и контрола на тези процеси; d/ определи необходимите ресурси за тези процеси и да осигури тяхната наличност e/ разпредели отговорностите и правомощията за тези процеси; f/ вземе предвид рисковете и възможното им въздействие; g/ поддържа актуална документираната информация, необходима за функционирането на тези процеси h/ съхранява документираната информация, за да има сигурността, че процесите се осъществяват, както е планирано. В Методиката подробно е разписано какво следва да бъде необходимото съдържание на всеки един от визираните Подходи /А, Б и В/, както и на Методиката за оценка на необходимостта и допустимостта на произтичащите от непредвидените обстоятелства допълнителни работи, свързаните с тях разходи по договорите за проектиране и строителство и отражението им върху графика за изпълнение. Заложени са и Условията за отстраняване, сред които са конкретно посочени непълноти и несъответствия. Видно от Протокол № 11, "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" не е допуснат до етап оценка поради констатирани непълноти във връзка с поставените изисквания от възложителя в Методиката за определяне на комплексната оценка. Комисията за провеждане на процедурата е приела, че Техническото предложение на дружеството съдържа изискуемите документи, съгласно раздел IV, т. 2, подт. 2. 2., но при тяхното разглеждане по същество и след обстоен анализ на представения План за управление на проекта е установила, че предложеният Подход А не съдържа процедура по подточка а/ и анализ по подточка b/ на т. 1 от предложението по б. А, поради което и не е съобразен с техническата спецификация и изискванията на възложителя. За яснота следва да бъде посочено, че съответно с цитираната подточка а/ се изисква от участника да включи в предложението планираните процедури за преглед и съгласуване на техническите проекти, включително начин на документиране; а подточка b/ разписва предложението да съдържа анализ на наличната информация и документи по проектирането, изискванията на възложителя и изискванията към строежите, съгласно действащата нормативна уредба и изготвяне на комплексни доклади за оценка на съответствието на проектите. Все според Методиката се изисква в планираните процедури и анализа, споменати по- горе, участникът да съобрази: естеството, продължителността и сложността на дейностите по изготвяне на технически проекти; отговорностите и правомощията на участващите в процеса на проектиране; необходимостта от ресурси за изготвяне на техническите проекти; управлението на взаимодействието между участниците в процеса на проектиране. При съпоставка на техническото предложение на дружеството и изискванията на възложителя, обоснован се явява изводът на КЗК, че комисията по провеждане на процедурата законосъобразно е предложила за отстраняване, съответно възложителят е отстранил от участие "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" на основание чл. 107, т. 2, б. а от ЗОП. Така например, установява се, че планираните процедури за преглед и съгласуване по подточка а/ от б. А са разгледани от участника на стр. 122, т. 1. 2., която е именована "Преглед и съгласуване на проектантна документация и изготвяне на доклади за оценка на съответствието на техническите проекти за сигнализация и телекомуникации /вкл. осигуряване съответствието на част Конструктивна по чл. 142, ал. 10 от ЗУТ/; конкретната последователност на дейността е изложена в подт. 1.2.1. до 1.2.4., в които отново е посочено, че се отнасят само до част сигнализация и телекомуникации. Обосновано е съобразено още, че "консултантът ще окомплектова пълната проектна документация в частта сигнализация и телекомуникация за съгласуване и одобряване на инвестиционните проекти от съответния компетентен орган.... ", като в тази връзка е формиран и правилния извод, че участникът в процедурата е този, който носи отговорността за допуснатите неясноти, пропуски и несъответствия с определените от възложителя изисквания, като не е в правомощията на комисията на възложителя да тълкува волята му, каквито доводи се съдържат и в касационната жалба. В решението на КЗК са обсъдени и другите констатирани несъответствия по предложения от "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" Подход А в неговия План за управление на проекта, като съдът намира, че изложените мотиви и правни изводи за неоснователност на възраженията и срещу тях са обосновани и предвид възможността по чл. 221, ал. 2, предложение второ от АПК, не намира за нужно да ги повтаря. В аналогична насока са изводите на настоящия състав и досежно възприетите от КЗК констатации на възложителя относно предложения Подход за осъществяване на дейностите по администриране, координиране и контрол по изпълнението на договорите за проектиране и строителство /б. В от Методиката/. Предложеният подход по б. В следва да съдържа а/ дейности по одобрение на внесените от Изпълнителите по договорите за проектиране и строителство документи в т. ч. планове, програми, графици, технологии и организации на строителството, графици за доставка на материали и провеждане на проверки и т. н.; б/ дейности по контрол на изпълнението на Подробните работни програми от изпълнителите по договорите за проектиране и строителство, в това число на сроковете за изпълнение на Центровете за работа, контрол на качеството, контрол на мерките за безопасност и здраве, контрол на количествата, качеството и доставката на влаганите материали и т. н.; с/ начин на отчитане на физическия и финансов напредък на договорите за проектиране и строителство, включващ проверка и потвърждаване на количествата на действително извършените работи. Установява се, че това са всъщност дейностите, които са подробно описани в Раздел II от Техническата спецификация, като "Основни дейности, които консултантът е длъжен да изпълнява", като същите са изброени от Дейност 1 до Дейност 9. При преглед на техническото предложение на касатора, обаче, действително се установява, че по същество на стр. 243 в т. 3.3.2. и т. 3.3.3. са изброени единствено задължения на консултанта в обхвата на Дейност 7. Обосновано са констатирани и от възложителя, и от КЗК, и останалите несъответствия. Отново при условията на чл. 221, ал. 2, пр. второ от АПК мотивите на Комисията следва да бъдат споделени. Последното оплакване на касатора се свежда до твърдения, че обжалваното решение е необосновано и поради това, че КЗК не е уточнила защо счита оценителната комисия на възложителя за достатъчно компетентна да оцени предложения от "ЕПГ Айзенбан- унд Баупланунгсгезелшафт мбх Ерфурт" План за управление на проекта в съответствие със СУК, сертифицирана съгласно ISO 9000: 2015. Поддържа се, че възложителят не е представил пред Комисията доказателства за притежаване на определени, конкретно посочени в касационната жалба сертификати от председателя на оценителната комисия, като се сочи още, че и самите сертификати не биха могли да бъдат гаранция за притежаване на изискуемата в случая компетентност. Оплакването е неоснователно, поради следното: Съгласно разпоредбата на чл. 103 ЗОП, комисията за извършване на подбор на кандидатите и участниците, разглеждане и оценка на офертите, и провеждане на преговори и диалог, следва да се състои от нечетен брой членове. За членовете на комисията не трябва да е налице конфликт на интереси с кандидатите или участниците, а правилата й за работа са уредени в ППЗОП. Тези условия по делото няма спор, че са изпълнени. Според действащата нормативна уредба, членовете на помощната комисия на възложителя участват в нейната работата, лично разглеждат документите, участват при вземането на решения и поставят оценка на офертите, подписват всички протоколи и доклади от работата на комисията. Законът не поставя изискване членовете на помощния орган на възложителя да притежават професионална компетентност, свързана с предмета на обществената поръчка и/или да са юристи, а предоставя това на преценката на възложителя - да определи състава на комисията, с единственото задължение последната да се състои от нечетен брой членове. Съгласно ЗОП и ППЗОП не е изрично указано, а още повече да е въведено императивното изискване, възложителят да съобразява професионалната квалификация и/или опита на назначаваните членове на комисията. Твърдяното от касатора изискване за професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката, имаше в отменения Закон за обществените поръчки - чл. 34, ал. 2 от ЗОП /отм. ДВ. бр. 13 от 16.02.2016 г. / Тогава изискването беше съставът на помощната комисия задължително да включва един правоспособен юрист, а останалите членове да са лица, притежаващи професионална компетентност, свързана с предмета на поръчката. А преди изменението с ДВ бр. 40/2014 г. - останалите членове да са лица, притежаващи необходимата професионална квалификация и практически опит в съответствие с предмета и сложността на поръчката. С действащия Закон за обществените поръчки - обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., обаче не са поставени конкретни изисквания към професионалните компетенции и опит на членовете на комисиите. Затова не е налице основание да се приеме, че е налице допуснато нарушение по смисъла на чл. 103 от ЗОП, както правилно е приела КЗК с обжалваното решение. Решението, като правилно, следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора претенцията на касационния жалбоподател за присъждане на разноски следва да бъде оставена без уважение. Претенцията на ответника - Генералния директор на ДП "НКЖИ" за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да бъде уважена, като бъде присъдена сумата 300 лв. На основание на горното и на чл. 216 ЗОП във връзка с чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,