Решение № 13325 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10007/2014 г.

Решение № 13325 от 6.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 10007/2014 г., VII о., докладчик съдията Павлина Найденова Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ИП"Глобал Маркетс" ООД срещу решение № 651-ИП от 14.07.2014 г. на Комисията за финансов надзор /КФН/, с което на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от Закона за Комисията за финансов надзор (ЗКФН) и чл. 20, ал. 2, т. 4 от Закона за пазарите на финансови инструменти (ЗПФИ) е отнет издадения с решение № 799-ИП от 16.07.2008 г. лиценз на ИП "Глобал Маркетс" ООД за извършване на дейност като инвестиционен посредник. Жалбоподателят счита, че е налице нарушение на принципа за съразмерност, съдържащ се в чл. 6 от АПК и след откриването на производство въз основа на подадено заявление за доброволен отказ от лиценз и предприетите в рамките на това производство действия, включително принудителна административна мярка, КФН е следвало да приключи производството с издаване на индивидуален административен акт. Излагат се доводи, че целта и на инвестиционния посредник, и на КФН, е прекратяване на дейността на посредника и че при двете процедури на отнемане на лиценз (въз основа на доброволен отказ и при принудително отнемане) се предвижда еднакъв ред за прехвърляне на клиентските активи (чл. 22, ал. 2 от ЗПФИ, препраща към чл. 21, ал. 2 от ЗПФИ). Въз основа на изложеното се твърди, че целта на закона, уреждането на отношенията с клиентите, би била постигната изцяло и в производството по чл. 21 от ЗПФИ, в което КФН е използвала необходимия административен капацитет и е предприела съответните мерки, но въпреки това в нарушение на принципа за икономичност КФН е открила ново производство, без да е приключила първото, в рамките на което е имала възможност да изиска допълнителни документи на основание чл. 21, ал. 5 от ЗПФИ. Като допълнителен аргумент за липсата на предпоставки за откриване на производството за принудително отнемане на лиценз е посочен фактът, че в по-голямата си част НП са влезли в сила още преди три години (седем НП са влезли в сила през 2011 г. и са отговаряли на изискванията за системност), но КФН не е открила производство по отнемане на лиценза. Ответната страна, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира разноски. Представя писмени бележки. Върховния административен съд, Седмо отделение намира жалбата за процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Със заповед № 22/08.02.2010 г. на заместник-председателя на КФН, ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е извършена документална проверка на ИП "Глобал Маркетс" ООД, при която са установени извършени нарушения на разпоредбите на Наредба № 35 за капиталовата адекватност и ликвидността на инвестиционните посредници (Наредба № 35), като на ИП "Глобал Маркетс" ООД са съставени общо 14 броя акта за установяване на административни нарушения (АУАН). Десет от издадените въз основа на тези АУАН наказателни постановления (НП) са влезли в сила Със Заповед № 398/07.12.2012 г. на заместник-председателя на КФН ръководещ управление "Надзор на инвестиционната дейност" е назначена проверка на дейността на ИП "Глобал Маркетс" ООД. При проверката са установени извършени страна на ИП "Глобал Маркетс" ООД и негови служители нарушения на ЗПФИ и актовете по прилагането му, за които са съставени общо 87 броя АУАН и 3 бр. АУАН за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 32 от Закона за Комисията за финансов надзор. Три от НП, издадените въз основа на АУАН за нарушения извършени oт Йордан Моллов в качеството му на управител на ИП "Глобал Маркетс" ООД (лице по чл. 11 от ЗПФИ) са влезли в сила. Резултатите от извършената въз основа на Заповед № 398/07.12.2012 г. на зам. председателя на КФН проверка са отразени в Констативен протокол № Р-04-20 от 20.02.2014 г., съгласно който във връзка с осъществяваната от ИП "Глобал Маркетс " ООД дейност са установени нарушения на приложимата нормативна уредба, включително: сключване по занятие на сделки за собствена сметка с финансови инструменти, без издаден от КФН лиценз за извършването на тази инвестиционна дейност чрез използване за своя сметка на паричните средства на клиенти; нарушения на приложимата нормативна уредба при сключване на договори с клиенти, изпълнение на функции в отдел "Вътрешен контрол" в "Глобал Маркетс" ООД от лице, което не е запознато с нормативната уредба, уреждаща дейността на инвестиционните посредници; ИП "Глобал Маркетс" ООД не разполага с необходимите документи за идентифициране на част от клиентите си в съответствие с изискванията на Закона за мерките срещу изпирането на пари; представляващият дружеството не е предоставял изисканите и писмени обяснения, както и достъп до информацията от използваните от ИП системи, с което е възпрепятствал упълномощените служители от администрацията на КФН за осъществяване на надзорните им правомощия. В резултат на проверката и установените в нея нарушения на ЗПФИ и актовете прилагането му с констативен протокол № Р-04-20 от 20.02.2014 г. са направени 42 препоръки, като в КФН не са представени доказателства за пълното привеждане на а ИП в съответствие с приложимата нормативна уредба. С писмо, вх. № РГ-03-227-31/27.03.2014 г., КФН е уведомена, че на проведено на 26.03.2014 г. общо събрание на съдружниците (ОСС) на дружеството е взето решение за отказ на ИП "Глобал Маркетс" ООД от дейността му като инвестиционен посредник по смисъла на Закона за пазарите на финансови инструменти и въз основа на това решение е отправено искане за откриване на производство по отнемане на лиценза на ИП. Към искането е приложен План за уреждане на отношенията с клиенти по чл. 21, ал. 2 от ЗПФИ. Допълнително с писмо, вх. № РГ-03-227-31/22.04.2014 г., жалбоподателят е уведомил КФН, че въз основа на взетото решение за отказ от лиценз и представяния План за уреждане на отношенията с клиентите на дружеството отношенията между ИП "Глобал Маркетс" ООД и неговите клиенти вече са уредени. Въпреки твърденията на дружеството след подаването на заявлението за отказ от лиценз в КФН са постъпили жалби от клиенти на ИП "Глобал Маркетс" ООД, от които е било видно, че част от лицата не знаят за отказа от лиценз на посредника и отношенията с тези клиенти не са уредени. Освен това е установено, че към 30.04.2014 г. сайтът на ИП "Глобал Маркетс" ООД функционира като на него има леснодостъпна рубрика "Стани клиент сега", но не е представена информация за решението на ОСС за отказ от издадения лиценз на дружеството да извършва дейност като инвестиционен посредник Като е взела предвид тези обстоятелства и че спрямо дружеството е налице основанието по чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ за отнемане на издадения му лиценз за извършване на дейност като инвестиционен посредник, с решение по Протокол № 31 от 30.06.2014 г., КФН на основание чл. 13, ал. 1, т. 5 във връзка с чл. 15, ал. 1, т. 1 от ЗКФН и чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ, във връзка с чл. 24, ал. 1, предложение първо от АПК е открила спрямо ИП "Глобал Маркетс" ООД производство за отнемане на издадения на дружеството лиценз за извършване на дейност като ИП. Оспореното решение КФН е мотивирано с това, че с влезли в сила наказателни постановления са установени от ИП "Глобал Маркетс" ООД 12 административни нарушения на Наредба № акт по прилагане на ЗПФИ. Нарушенията са извършени в периода 20.10.2009 2010 г., т. е. в срок до една година. Извършването на 3 или повече административни нарушения в срок до една година, каквито са установените нарушения, са "системно нарушение" по смисъла на § 1, т. 40 от Допълнителните разпоредби на ЗПФИ. Извършените от ИП "Глобал Маркетс" ООД системни административни нарушения на Наредба № 35 в качеството й на акт по прилагането на ЗПФИ са основание за отнемане на издадения на инвестиционния посредник лиценз за извършване на дейност съгласно чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ. С влезли в сила НП са установени извършени от Йордан Моллов в качеството му на лице по чл. 11 от ЗПФИ (управител на ИП "Глобал Маркетс" ООД) 3 административни нарушения на Наредба № 38, която е акт по прилагане на ЗПФИ. Нарушенията са извършени в периода 27.01.2012 г. - 03.07.2012 г., т. е. в срок до една година. Извършването на 3 или повече административни нарушения в срок до една година, каквито са установените нарушения, представлява "системно нарушение" по § 1, т. 40 от Допълнителните разпоредби на ЗПФИ. Извършените от Йордан Моллов (лице по чл. 11 от ЗПФИ) системни административни нарушения на Наредба № 38 в качеството й на акт по прилагането на ЗПФИ са основание за отнемане на издадения на инвестиционния посредник лиценз за извършване на дейност съгласно чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ. Изложени са мотиви, че освен наличието на основанието по чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ е взето предвид, че при извършваните проверки на ИП "Глобал Маркетс" ООД многократно са представяни противоречиви и непълни данни и документите представяни в производството за отказ от лиценз съдържат непълноти и несъответствия, в хода на проверките са установени нарушения на приложимата нормативна уредба, включително използване от посредника на активи на клиенти и неефективно изпълнение на функцията на лице от отдела за контрол, в КФН са представени много жалби на клиенти и продължават да постъпват, независимо от твърдението на ИП, че е уредило всички отношения с клиентите си, с оглед на което е направен извод, че дейността на посредника е свързана със значителен риск от увреждане на правата и интересите на клиентите на дружеството, които са не само български граждани, но я на други държави членки, на територията на които дружеството осъществява дейност. КФН е изложила обосновани мотиви за издадения акт при условията на оперативна самостоятелност, поради което решението е законосъобразно. Неоснователни са доводите в жалбата, че редът за прехвърляне на клиентските активи при двете процедури за отнемане на лиценз е идентичен и целта на закона, уреждането на отношенията с клиентите, би била постигната в еднаква степен, доколкото в двете процедури интересите на клиентите на посредника са защитени в различна степен. По-кратките срокове по чл. 22, ал. 2 от ЗПФИ са допуснати от законодателя с оглед предотвратяване на допълнително увреждане на интересите на клиентите от неправомерна дейност на ИП, за което е възникнало основание за принудително отнемане на лиценза Непредставянето на документи, несъответствието в данните за размера на активите на клиентите, както и непълнотата на списъка с клиенти е довело до невъзможност КФН да направи предварителна преценка доколко отношенията с всички клиенти на посредника са уредени. С оглед този факт и обстоятелството, че дружеството е представяло в КФН непълни и противоречиви данни, че от информацията на интернет сайта на посредника се е създало обосновано съмнение, че дружеството продължава да привлича клиенти и е констатирано, че дейността на посредника като цяло е свързана с повишен риск за правата и интересите на клиентите, е преценено, че КФН не може да постигне максимална защита на правата на тези клиенти в производството по доброволен отказ от лиценз, с оглед на което е открито производство за отнемане на лиценза на ИП "Глобал Маркетс" ООД на основание чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ. Допълнителен мотив за откриването на производството за принудително отнемане на лиценза на ИП е и влизането в сила на трите НП за извършени нарушения от Йордан Моллов (последното НП влиза в сила на 23.06.2014 г.). Доколкото основната цел на производството по отнемане на лиценз на ИП при наличие на основанието по чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ (извършени системни нарушения) е защита на правата и интересите на клиентите на посредника от бъдещи неправомерни действия на дружеството, КФН по посочените съображения е преценила, че е изчерпана възможността тази цел да бъде ефективно постигната в рамките на производството по отказ от лиценз, а дейността на ИП продължава да застрашава правата на евентуални клиенти, които ИП може да привлече, независимо от приложена принудителна административна мярка, забраняваща привличане на нови клиенти. Ограничението предвидено в чл. 11, ал. 2, т. 7 от ЗПФИ, което е посочено в жалбата, води до невъзможност управителите на ИП "Глобал Маркетс" ООД да участват в управителните и контролни органи на ИП за период от една година, а надзорните правомощия на КФН имат за цел да бъдат защитени правата и интересите на клиентите на ИП и да бъдат отчетени интересите на дружеството. Взето е предвид, че част от системните нарушения, за които е отнет лиценза на ИП са извършени от управителя на дружеството Иордан Моллов. Следва да се приеме, че при избора на подходяща мярка спрямо ИП КФН е извършен баланс на интересите и мярката е пропорционална. Както се посочва в жалбата седем от НП за нарушения извършени от ИП "Глобал Маркетс" ООД са влезли в сила още през 2011 г., но КФН не е предприела действия по отнемане на лиценза на дружеството, доколкото при прилагане на основанието за това по чл. 20, ал. 2, т. 4 от ЗПФИ КФН действа при оперативна самостоятелност, с цел да не се прибягва към крайни мерки на рестриктивно въздействие са предприети други надзорни мерки (засилен надзор върху дейността на посредника, нова проверка през 2012 г.). Едва след прилагането на тези мерки и след установяване на продължаващо несъответствие на дейността на ИП с приложимата нормативна уредба, след влизане в сила на още 5 НП за нарушения извършени от ИП и 3 НП за нарушения извършени от управителя на дружеството и след опит правата на клиентите на ИП да бъдат защитени в рамките на производството по доброволен отказ от лиценз и констатираната липса на съдействие от страна на посредника, КФН е предприела действия по принудително отнемане на лиценза на ИП "Глобал Маркетс" ООД. Обстоятелството, че производството по доброволен отказ от лиценза не е изрично прекратено, не води до незаконосъобразност на акта, с който е приключило производството по отнемане на лиценза. КФН е изложила конкретни мотиви, че в случая правата на клиентите на ИП ще бъдат по- добре защитени, отколкото в процедура по уреждане отношенията с клиентите при доброволен отказ от лиценз, която по принцип по-добре обезпечава защитата на техните интереси. Неоснователно е твърдението, че не е спазен принципа по чл. 6, ал. 4 АПК при две или повече законосъобразни възможности органът да избере тази възможност, която е осъществима най- икономично и най- благоприятна за държавата и обществото, тъй като предпоставките и последиците в двете административни производства са различни. Не е налице твърдяното от жалбоподателя нееднакво третиране със сходни случаи, с оглед доводите, че за други инвестиционни посредници при наличие на повече влязли в сила наказателни постановления отнемането на лиценза е възприето като крайна мярка, а за жалбоподателя - необходимост. Органът е посочил актове за установяване на административни нарушения на жалбоподателя - 87 за 2012 г., от значение е и характерът на извършените нарушения по влязлите в сила наказателни постановления. Неснователни са доводите, че сходни случаи не се третират еднакво, с оглед влезлите в сила с наказателните постановления издадени на застрахователните дружества. Воден от изложеното, Върховният административен съд, Седмо отделение