Решение № 9304 от 30.7.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5128/2024 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във вр. чл. 73, ал. 4, вр. чл. 27, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. , чрез представител по пълномощие служител с юридическо образование и правоспособност Й. Тодоров, против Решение 1477/04.04.2024 год., постановено по административно дело 114/2024 год. по описа на Административен съд Хасково. Заявено е твърдение, че оспореното съдебно решение е неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост. В подкрепа на това твърдение са развити доводи, с които се оспорва извода на първоинстанционния административен съд, че в случая е спорно обстоятелството дали е извършено нарушение на правото на Съюза или националното право от страна на възложителя. Заявено е твърдение, че в проверената процедура по възлагане на обществена поръчка действително е заложена незаконосъобразна методика за оценка, което съставлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а , във вр. с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В подкрепа на това твърдение, в касационната жалба са възпроизведени фактическите констатации и формираните въз основа на тях правни изводи, обективирани в решението на РУО на ОПОС. Заявено е, че процесната методика за оценка по посочения показател не позволява обективна оценка на техническите предложения, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката. В този смисъл е оспорено твърдението на възложителя, че експертизата на комисията е достатъчна да се извърши обективна оценка на предложенията, базирана на конкретните познания на експертите.

В касационната жалба са развити и обстоятелствени доводи по отношение на констатираното нарушение, което според оспорващия правилно е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (Загл. изм. ДВ, бр. 59 от 2024 год.) (Наредба за посочване на нередности), за което обосновано е определен и предвидения процентен показател на финансовата корекция в размер на 10% от стойността на поисканите за възстановяване допустими разходи по засегнатия от нарушението договор. В съответствие с горните доводи и аргументи е формулиран извод, че оспореното решение е неправилно, поради което е заявено искане за неговата отмяна и присъждане на сторените разноски за юрисконсултско възнаграждение.

В касационната жалба са развити и аргументи относно прекомерния размер на адвокатското възнаграждение, определено от първоинстанционния административен съд. Към касационната жалба е приложен списък по чл. 80 от ГПК с претендирани разноски в размер на 360 лева за процесуално представителство, защита и съдействие по делото.

В съдебно заседание, касаторът редовно призован не се явява и не се представлява. Депозирал е молба, в която не възразява да се даде ход на делото, поддържа касационната жалба и развива доводи за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение.

Ответникът община Димитровград, представлявана от кмета И. Д., чрез представител по пълномощие адв. М. Белчева от Софийска адвокатска колегия, в писмен отговор, в съдебно заседание и в нарочни писмени бележки по съществото на спора е заявил твърдение за неоснователност на оспорването. Развити са доводи, съгласно които, съдебният състав подробно е мотивирал решението си за отмяна на административния акт, като е изследвал изложените основания за определяне на финансова корекция, установените фактически обстоятелства и събраните по делото доказателства в тяхната съвкупност и логическа обвързаност и се е произнесъл по основния спорен въпрос извършено ли е от жалбоподателя, в качеството му на възложител нарушение на правото на Съюза или на националното право. За обоснован е приет формирания от първоинстанционния съд правен извод за липса на извършено нарушение, което обосновава и липсва на нередност, за която да бъде определена финансова корекция. В съответствие с тези доводи и аргументи е заявено искане за отхвърляне на касационната жалба и оставяне в сила на оспорения съдебен акт. Претендира се и присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение, съгласно приложен списък по чл. 80 от ГПК с доказателства към него.

Представителят на Върховната прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на оспорването, доколкото не са налице касационните отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, поради което предлага решението да бъде оставено в сила.

Върховният административен съд, състав на седмо отделение, като провери обжалваното решение в рамките на правомощията си по чл. 218 от АПК, съобрази доводите на страните и доказателствата по делото, намира касационната жалба за основателна по следните съображения:

С оспореното съдебно решение, състав на Административен съд Хасково е отменил Решение от 16.01.2024 год. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Околна среда (РУО на ОПОС) 2014-2020 год., с което на община Димитровград е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати за допустими за финансиране разходи по Договор Дог-МСП-385/24.08.2023 год. с изпълнител Обединение Екологично отопление - Димитровград 2023 , на стойност 133 040 лв. без ДДС. Със съдебният акт, в тежест на Министерство на околната среда и водите (МОСВ) са присъдени разноски в размер на 1606,43 лв.

При постановяване на този правен резултат, решаващият съд е приел за установено от фактическа страна следното:

Община Димитровград е бенефициер по сключен с министъра на околната среда и водите, в качеството му на РУО на ОПОС 2014-2020 год. Административен договор Д-34-50/19.06.2019 год. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма Околна среда 2014-2020 год. по процедура чрез директно предоставяне BG16M1OP001-5.003 Мерки за подобряване качеството на атмосферния въздух . По силата на договора, РУО на ОПОС предоставя на бенефициера безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 7 555 396,72 лева за изпълнение на проект ИСУН BG16M1OP001-5.003-005 Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление .

В изпълнение на договора и за реализиране на целите по проекта, на 02.05.2023 год. бенефициерът община Димитровград е обявил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез публично състезание с наименование: Изпълнение на съпътстващи дейности по проект Подобряване качеството на атмосферния въздух в община Димитровград чрез подмяна на отоплителни устройства на твърдо гориво с алтернативни форми на отопление . Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 133 050 лева без ДДС.

В резултат на проведената процедура, бенефициерът е сключил Договор с изх. Дог-МСП-385/24.08.2023 год. с определения за спечелил участник Обединение Екологично отопление Димитровград 2023 (с партньори Кооперация София Консултинг Груп и Инфрапроект консулт ЕООД) на стойност 133 040 лева без ДДС.

След осъществен последващ контрол за законосъобразност на проведената процедура за възлагане на обществена поръчка и сключения въз основа на нея договор, с писмо изх. 5-003-0005-2-946/06.12.2023 год., РУО на ОПОС е уведомил бенефициера за установено нарушение с финансов ефект, за което е регистриран сигнал за нередност с 1445, което е описано по следния начин:

В процедурата е заложена незаконосъобразна методика за оценка на офертите, което съставлява нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква а във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. В писмото са описани и фактическите обстоятелства, въз основа на които е формиран извода за наличие на нарушение.

Административният орган е установил, че в методиката за оценка на офертите, оценката по показателя Професионална компетентност на персонала се изчислява по следната формула:

П = П1 + П2 + П3, където: П1 е оценката в точки за ръководител на екипа; П2 е оценката в точки за експерт координатор; П3 е оценката в точки за експерт по отопление, вентилация и климатизация (ОВК). Максималният брой точки, които даден участник може да получи при оценка на опита на експертите е 60 точки.

Максималният брой точки за всеки експерт са както следва: ръководител на екипа - 30 точки; координатор - 15 точки; експерт ОВК - 15 точки, като и за тримата експерти се оценява брой изпълнени дейности/услуги в качеството на съответния експерт, свързани с подобряване качеството на атмосферния въздух, включително, но не само - за:

• Извършване на обследване на място в жилищните имоти на кандидати за подмяна на отоплителни уреди;

-Класиране на кандидатите и сключване на договори с всички класирани кандидати за подмяна на отоплителните устройства.

Установено е, че опита на експертите се изчислява по идентичен начин за тримата експерти, като за пример е посочен начина за изчисление на опита за ръководител екип, по следната формула:

П1 = (П1уч / П1 макс) х 30, където: П1уч е брой изпълнени дейности/услуги на оценявания експерт; П1 макс е най-високият брой изпълнени дейности/услуги, съгласно предложенията на всички експерти.

По същият принцип се изчислява опита и на останалите експерти.

При тези фактически обстоятелства, РУО на ОПОС е приел, че така формирания начин за оценка на показателя Професионална компетентност на персонала е незаконосъобразен, като е развил доводи в две насоки:

1. По мнение на административния орган, при така заложената формула, в която оценяването на даден експерт е поставено в зависимост от опита на експертите на останалите участници е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква а от ЗОП. На участника не е дадена възможност да може да предвиди какъв брой дейности/услуги биха били достатъчни, за да получи максимален брой точки по показателя, за да може да подбере съответните експерти. Посочено е също, че при поставяне на качеството и годността на една оферта в зависимост от нивото на конкурентната среда в рамките на процедурата, няма гаранция за по-високо качество на оценената с повече точки оферта.

1. Развити са и мотиви, съгласно които, опита на експертите да се поставя в зависимост от това дали всички класирани кандидати в последствие са сключили договор, не е адекватна атестация за самия експерт, доколкото поради различни обстоятелства е възможно даден кандидат да не сключи договор за подмяна на уреда си, което не води до лоша експертиза за експерта, а при така заложено изискване той не би могъл да ползва въпросната услуга/дейност като опит в настоящата поръчка. По мнение на административния орган, тези доводи обосновават наличие на нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП.

В допълнение, в писмото е посочено, че при така формулираното изискване не става ясно, какво се има предвид под израза: включително, но не само . В този смисъл, според органа неяснотата се съдържа в тълкуването, кумулативно ли следва да отговаря експерта и на двете изисквания: Извършване на обследване на място в жилищните имоти на кандидати за подмяна на отоплителни уреди и Класиране на кандидатите и сключване на договори с всички класирани кандидати за подмяна на отоплителните устройства или тези две изисквания са алтернативно дадени като опция.

В съответствие с горните доводи, РУО на ОПОС е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква а във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което е квалифицирано като нередност по т. 11 б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 Наредбата за посочване на нередности, за която следва да се наложи финансова корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране разходи по Договор Дог-МСП-385/24.08.2023 год. с изпълнител Обединение Екологично отопление Димитровград 2023 , на стойност 133 040 лв. без ДДС.

В съответствие с разпоредбата на чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в писмото е указана възможността на бенефициера в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения по основателността на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства, в случай, че разполага с такива. Предвид предоставената му възможност, бенефициерът община Димитровград е депозирал възражение с рег. индекс РД-22-276#1/18.12.2023 год., в което е оспорил констатациите на РУО на ОПОС за наличие на допуснато нарушение, което да бъде квалифицирано като нередност по смисъла на Наредбата за посочване на нередности. Развити са подробни доводи и аргументи, в резултат на които е заявено, че не е налице нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като подателят на сигнала, респ. РУО неправилно са формирали извод в обратния смисъл. Заявено е, че липсата на нарушение води и до липса на нередност, която да е основание за определяне на финансова корекция, поради което е заявено искане за оттегляне на предложението за определяне на финансова корекция в посочения в писмото размер.

Като е приел депозираното възражение за неоснователно, РУО на ОПОС е постановил Решение от 16.01.2024 год., с което е определил на бенефициера община Димитровград, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за допуснато нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, финансова корекция в размер на 10% от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими разходи по Договор Дог-МСП-385/24.08.2023 год. с изпълнител Обединение Екологично отопление-Димитровград 2023 , на стойност 133 040 лв. без ДДС. В мотивите на административния акт, РУО на ОПОС се е позовал на констатациите, обективирани в писмо изх. 5-003-0005-2-946/06.12.2023 год. на УО на ОПОС, като в допълнение са описани възраженията на бенефициера и са изложени аргументи за тяхната неоснователност.

При така установените фактически обстоятелства, първоинстанционния административен съд е приел от правна страна, че оспорения административен акт е постановен от компетентен административен орган при спазване на изискванията за форма и съдържание и при липса на допуснати нарушения на специалните административнопроизводствени правила.

По отношение на материалната законосъобразност на административния акт, съдът е развил подробни доводи, относно несъответствието на решението на РУО на ОПОС с относимите материалноправни норми. Като е разгледал подробно фактическата обстановка, установена въз основа на събраните по делото доказателства, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод за основателност на оспорването, доколкото е развил подробни мотиви, относно липсата на констатираното от административния орган нарушение на относимите разпоредби на ЗОП.

При формиране на този извод, съдът е приел, че методът за определяне на оценката по показател Професионална компетентност на персонала е ясен, като се предоставя достатъчно информация на участниците относно правилата, които ще се прилагат при определяне на точките, и не се препятства осигуряването на реална конкуренция. Развити са и мотиви, съгласно които, методиката е предвидима, прозрачна и ясна, а определеният от възложителя начин на оценяване предпоставя обективното й прилагане от оценителната комисия, осигурявайки равно третиране на икономическите оператори. Оспорен е и извода на органа, че на участника не е дадена възможност да може да предвиди какъв брой дейности/услуги биха били достатъчни, за да получи максимален брой точки по показателя, за да може да подбере съответните експерти. В конкретния случай методиката за оценка няма разубеждаващ ефект именно защото е налице механизъм за обективна оценка на качеството на изпълнение. По мнение на съда, не би могло да се твърди, че е дадено необосновано предимство по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, доколкото всяко лице само преценява дали ще подаде оферта за участие в конкретната обществена поръчка, с какви експерти ще докаже показател Професионална компетентност на персонала и по какъв начин ще докаже изпълнените от същите дейности/услуги.

В съответствие с така заявените мотиви, първоинстанционният съд е формирал решаващ извод, че не е налице нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП, което да бъде квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Наредбата за посочване на нередност, за която да бъде определена финансова корекция в размер на 10%. С оглед на това, съдът е отменил оспорения административен акт и е присъдил разноски в полза на оспорващия община Димитровград.

Решението е валидно, допустимо, но неправилно.

Настоящата касационна инстанция споделя напълно изложените от първоинстанционния съд мотиви по отношение компетентността на органа, издаването на акта в изискуемата форма и при липсата на допуснати съществени нарушения на специалните административнопроизводствени правила, поради което и с оглед чл. 221, ал. 2, изр. 2 от АПК не е необходимо тяхното възпроизвеждане.

Относно материалната законосъобразност, настоящият състав намира следното:

Настоящата касационна инстанция намира за обосновани изводите на РУО на ОПОС относно незаконосъобразността на методиката за оценка на офертите по отношение на показателя Професионална компетентност на персонала . Анализът на заложената от възложителя формула, която формира оценката по този показател обосновава извод, че оценяването на даден експерт е поставено в зависимост от опита на експертите на останалите участници. Този извод се извежда от заложения във формулата компонент П макс (за съответните експерти П1 макс, П2 макс и П3 макс), който съставлява най-високият брой изпълнени дейности/услуги, съгласно предложенията на всички експерти. По този начин, безспорно е налице нарушаване на разпоредбата на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а от ЗОП, доколкото предвидения от възложителя начин за определяне на оценката на предложенията на отделните кандидати не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, нито осигурява на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Както обосновано е приел и административния орган, на участника не е дадена възможност да може да предвиди какъв брой дейности/услуги биха били достатъчни за да получи максимален брой точки по показателя, за да може да подбере съответните експерти.

Споделими са аргументите на РУО на ОПОС и по отношение на следващия довод за незаконосъобразност на методиката за оценка на офертите по показател Професионална компетентност на персонала , доколкото изискването, опита на експертите да се поставя в зависимост от това дали всички класирани кандидати в последствие са сключили договор, не би дал обективна оценка за експертизата този експерт, доколкото сключването на договора е поставено в зависимост от различни обстоятелства, в т.ч. и от желанието на кандидата, които обстоятелства са извън волята на експерта.

По изложените съображения, настоящият съдебен състав споделя извода на административния орган, че с въведената методика за оценка на офертите по отношение показателя Професионална компетентност на персонала , възложителят е нарушил разпоредбите на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. а във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Относно вида на допуснатата нередност, процентния показател и основата за изчисление на корекцията не са допуснати нарушения при издаване на акта. В тази връзка, законосъобразно, установеното нарушение е квалифицирано като нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е предвидено определяне на финансова корекция в размер на 10%.

Като е достигнал до извод различен от горния, първоинстанционният административен съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени и вместо него да се постанови друго, с което жалбата на община Димитровград следва да се отхвърли.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. При този изход на спора и своевременно заявеното искане, както и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК в полза на касатора следва да се присъди претендираната сума за юрисконсултско възнаграждение. В случая, процесуалният представител на касатора е заявил искане за присъждане на сумата от 360,00 лева за юрисконсултско възнаграждение за касационното производство (липсва искане за разноски за държавна такса, както и такива пред първата инстанция). Направеното от ответника възражение за прекомерност, съдът намира за неоснователно, доколкото претендираната сума е съответна на предвидената такава по чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във вр. с чл. 24, изр. второ от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 222, ал. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение