Решение № 697 от 24.1.2025 г. на ВАС по адм. д. № 10225/2024 г.

Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба от ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност срещу Решение 1162/18.06.2024г. на Административен съд Враца по административно дело 241/2024г. С обжалваното решение е отменено Решение РД-02-16-185 от 27.02.2024 г. на РУО, с което на МПМ ЕООД е определена финансова корекция в размер от 10 % от засегнатите допустими разходи по два договора: за изпълнение на обособена позиция 1 - Договор BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-01 от 09.02.2022 г. с изпълнител Ем-Джи Ес-Трейдинг ООД и за изпълнение на обособена позиция 2 - Договор BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-02 от 09.02.2022 г. с изпълнител Ем-Джи Ес-Трейдинг ООД за нарушение на чл. 3, ал.11, т.2 от Постановление на Министерския съвет 160 от 01.07.2016 г. за определяне правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключване на договори в процедурата за избор с публични покана от бенефициенти на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ПМС 160/2016) вр. чл. 51, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), представляващо нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата) и в полза на дружеството са присъдени разноски. Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът сочи, че първоначалното одобрение на документацията на поръчката не лишава УО от възможността в последствие, при констатирана нередност, да определи финансова корекция, предвид че тази мярка защитава финансовите интереси на Съюза. Посочва изрично, че нарушението е извършено от бенефициера в момента на залагането в Публичната покана на ограничителното изискване към кандидатите, поканата е публикувана на 19.10.2021 г. и законосъобразно финансовата корекция може да бъде определена в срок до 19.10.2025 г., когато изтича давностния срок за това съгласно чл. 3,§ 1 от Регламент 2988/95. Проследява последователно действията по установява и администриране на нередността и обосновава извод, че нарушението поставяне на ограничително изискване за подбор, е доказано, законосъобразно същото е квалифицирано като нередност и за нея правилно е определена финансова корекция. Иска да се отмени обжалваното решение и да се постанови друго, с което да се потвърди решението за определяне на финансова корекция, и претендира присъждането на разноски. Ответникът по касационната жалба МПМ ЕООД в писмен отговор по касационната жалба и в съдебно заседание, излага становище за неоснователност на същата. Обосновава правилност на съдебното решение и иска същото да бъде оставено в сила. Ответникът по касация се представлява от адв. З. Иванов от Софийска адвокатска колегия. Представителят на Върховната прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима подадена е от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, същата е неоснователна. Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: На 04.12.2020 г. Управляващия орган и МПМ ЕООД сключват административен договор за предоставяне на базвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект Подобряване на производствения капацитет на МПМ ЕООД в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите. В изпълнение на сключения административен договор, бенефициерът публикува публична покана за избор на изпълнител, с предмет Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за изпълнение на проект Подобряване на производствения капацитет на МПМ ЕООД с две обособени позиции: 1. Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА за изграждане на архитектура на кабелно разпределителни мрежи в с. Алтимир и с. Търнава прогнозна стойност 360 920 лв. без данък добавена стойност.; 2. Доставка, инсталация и пускане в експлоатация на ДМА на дизелов генератор 2бр. прогнозна стойност 28 000 лв. без данък добавена стойност. В раздел III, т.2.2 от поканата е посочен критерий за подбор относно икономическите и финансовите възможности като се изискат следните документи и информация: отчети за приходите и разходите (ОПР) за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си сканирано копие на заверените от Националния статистически институт (НСИ) или от независим финансов одитор документи. За чуждестранните лица са поискани аналогични документи, придружени от превод на български език, заверен от кандидата. В публичната покана са налични и следните разяснения: в случай, че ОПР за съответните години са публикувани в търговския регистър към Агенция по вписванията или в еквивалентни публични регистри на съответните държави при чуждестранните кандидати и същите са достъпни за проверка от страна на оценителната комисия, кандидатът следва да декларира това обстоятелство в нарочна декларация свободен текст, съдържаща и линк към съответния регистър, като оценителната комисия ще извърши служебна проверка на съответните обстоятелства. В този случай, представяне на документи към пакета с офертата не се изисква. Дадено е и пояснение, че съгласно чл.3, ал.12 ПМС160/2016 когато по обективни причини кандидатът не е в състояние да представи поисканите от бенефициера документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бенефициерът приеме за подходящ. Оферта подава само един кандидат и за двете обособени позиции Ем Джи ЕС-трейдинг ООД, същата е преценена като отговаряща на всички изисквания. На 09.02.2022 г. бенефициерът сключва два договора с изпълнител Ем Джи ЕС-трейдинг ООД, съответно за изпълнение на обособена позиция 1 - Договор BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-01 от 09.02.2022 г. и за обособена позиция 2 - Договор BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-02 от 09.02.2022 г. На 19.12.2023 г. бенефициерът е уведомен за констатирано нарушение на чл. 3, ал.11 и ал. 14 ПМС 160/2016 вр. чл. 51, ал.4 от ЗУСЕФСУ, представляващо нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата във връзка с реализиране на проект Подобряване на производствения капацитет на МПМ ЕООД в резултат на внедряване на нова технология и диверсификация на услугите и проведената обществена поръчка, предоставен е 14-дневен срок за възражение, обяснения и доказателства. Бенефициерът представя възражение в указания срок. На 27.02.2024 г. РУО издава оспореното Решение РД02-16-185 за определяне на финансова корекция на МПМ ЕООД в размер от 10 % от засегнатите допустими разходи по два договора: за изпълнение на обособена позиция 1 - Договор BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-01 от 09.02.2022 г. с изпълнител Ем-Джи Ес-Трейдинг ООД и за изпълнение на обособена позиция 2 - Договор BG16RFOP002-2.062-0001-C01/Su-02 от 09.02.2022 г. с изпълнител Ем-Джи Ес-Трейдинг ООД за нередност по нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за нарушение на чл. 3, ал.11, т.2 ПМС 160/2016 вр. чл. 51, ал.4 ЗУСЕФСУ. В хода на съдебното производство е представена Заповед РД-14-443 от 16.10.2023 г. на министъра на иновациите и растежа, с която Р. Р., е определен да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган по Оперативна програма Иновации и конкурентоспособност. Въз основа на така установените по делото факти първоинстанционният съд приема от правна страна, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в исканата от закона форма, съдържа фактически и правни основания и в хода на производството органът не е допуснал съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По приложението на материалния закон, съдът приема, че бенефициерът не е извършил нарушение на чл.3, ал.11, т.2 ПМС 160/2016г., тъй като освен представянето на ОПР, заверени от НСИ или независим финансово одитор, той е дал възможност на кандидатите да представят доказателства, че отговарят на изискванията за икономическо и финансово състояния и по други алтернативни начини вписани ОПР в Търговския регистър или аналогични за чуждестранните лица или ако по обективни причини не може да представи изискуемите документи може да докаже икономическото и финансовото си състояние в помощта на всеки друг документ, който съдържа необходимата информация и е приемлив за възложителя съгласно правилото на чл. 3, ал.12 ПМС 160/2016 г. Съдът счита, че публичната покана освен поставеното изискване на доказване на икономическата и финансовото състояние на кандидата съдържа и достатъчно алтернативни начини за доказване на същото, поради което поставено изискване не е нито ограничително, нито създава необоснована административна тежест пред потенциалните кандидати. Изрично отбелязва, че при неяснота всеки кандидат може да поиска разяснения от бенефициера. Освен това изтъква, че бенефициерът на всеки етап от процедурата иска одобрението на УО и получава такова в условията на предварителен контрол, поради което е действал добросъвестно и е публикувал публичната покана едва след получаване на одобрението на УО, поради което с определянето на финансова корекция за нередност свързана с критериите за подбор, които вече са преминали успешно предварителен контрол счита, че се нарушава принципа на предвидимост и правна сигурност при работа на административния орган. Съдът сочи още, че незаконосъобразно е определен и размерът на финансовата корекция, тъй като същата обхваща и собственият принос на бенефициера, а това е недопустимо и променя характера на корекция от възстановителна мярка в санкционна такава. Въз основа на всичко изложено съдът прави извод за незаконосъобразност на оспореното решение поради неправилно приложение на материалния закон и го отменя. Решението на Административен съд Враца е валидно, допустимо и правилно. Правилно първоинстанционният съд приема, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, с посочване на правните и фактическите основания за издаването му и при спазване на административнопроизводствените правила. В тази връзка, касационната инстанция препраща към мотивите на първоинстанционното решение, като на основание чл. 222, ал. 2, изр. 2 АПК не следва да ги преповтаря. Правилни са изводите на решаващия съд относно материалната незаконосъобразност на административния акт. Според легалната дефиниция за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби на Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) 1983/2006 на Съвета (Регламент 1303/2013), нередността има три кумулативни елемента - 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. МПМ ЕООД има качеството икономически оператор, който участва в прилагането на Европейските структурни и инвестиционни фондове, тъй като е страна по административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейските структурни и инвестиционни фондове, който се отнася до реализирането на конкретен проект. Следователно налице е първият елемент от фактическия състав на нередността. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициера нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза, т.е. спорни са вторият и третият елемент от фактическия състав на нередността. Споделят се мотивите на първоинстанционния съд, че не е извършено нарушение на чл.3 ал.11, т.2 ПМС 160/01.07.2016г. Посочената разпоредба е приложима при избор на изпълнител от бенефициер на безвъзмездна финансова помощ, който не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки (ЗОП). С оглед на това относими за него при възлагане на дейности на външни лица са правилата на глава четвърта ЗУСЕФСУ. Видно от доказателствата по делото бенефициерът, в съответствие с чл. 50, ал. 1 ЗУСЕФСУ е избрал да възложи изпълнението на дейностите по проекта чрез публична покана. Правилата за провеждане на процедура са регламентирани в чл. 51 53 ЗУСЕФСУ, а съгласно чл. 54 ЗУСЕФСУ включен също в глава четвърта, правилата за разглеждане и оценяване на оферти и сключването на договорите в процедурата за избор с публична покана се определят с нормативен акт на Министерския съвет. Релевантният нормативен акт е ПМС 160/2016 г. Следователно, релевантната нормативна уредба за провеждане на процедура чрез публична покана от бенефициер, който няма качеството на публичен изпълнител, са именно тези чл. 51 53 ЗУСЕФСУ и ПМС 160/2016 г. Съгласно чл.3, ал.11, т.2 ПМС 160/2016 в случай че в публичната покана са включени изисквания за икономическото и финансовото състояние на кандидатите за изпълнители, бенефициентът може да изиска от тях да представят един или няколко от следните документи, съответстващи на поставените изисквания: 2. годишните финансови отчети или техни съставни части, когато публикуването им се изисква от законодателството на държавата, в която кандидатът е установен. Бенефициерът в публичната покана е посочил, че икономическото и финансовото състояние кандидатите доказват чрез ОПР за последните три приключили финансови години, в зависимост от датата, на която кандидатът е учреден или е започнал дейността си сканирано копие на заверените от НСИ или от независим финансов одитор документи. ОПР са съставна част от годишния финансов отчет съгласно чл. 29, ал.1 от Закона за счетоводството (Зсч). Съгласно чл.38, ал.1 ЗСч Предприятията публикуват годишния финансов отчет, консолидирания финансов отчет и годишните доклади по глава седма, приети от общото събрание на съдружниците или акционерите или от съответния орган, в сроковете посочени в тази разпоредба. Следователно извън правилото на чл.3, ал.11, т.2 ПМС 160/2016 остава само извикването на бенефициера ОПР да е заверен от НСИ или от независим финансов одитор, доколкото заверка от НСИ не е нормативно предвидена, а на независим финансов отдит не подлежат всички предприятия, а само тези изброени в чл. 37, ал.1 ЗСч. Видно от публичната покана към това изискване се отнасят и следното разяснение В случая, че ОПР за съответните години са публикувани в Търговския регистър към Агенция за вписванията или еквивалентни публични регистри на съответните държави при чуждестранни кандидати и същите са публично достъпни за проверка от страна на оценителната комисия, кандидатът следва да декларира това обстоятелство в нарочна декларация свободен текст, съдържаща линк към съответния регистър В този случай представяне на документите към пакета с офертата не се изисква. Следователно доколкото чл. 38 ЗСч въвежда задължение за всички предприятия да публикуват годишните си финансови отчети, от които ОПР е неразделна част, а разяснението на изискването към икономическото и финансово състояние на кандидата може да се докаже с декларация свободен текст, съдържаща линк съм съответния публичен регистър, където е публикуван отчета и това изключва необходимостта от представянето на ОПР, заверено от НСИ или независим финансов одитор, то правилен е изводът на първоинстанционния съд, че бенефициерът е посочил и алтернативен начин за доказване на съответствие с поставеното изискване за подбор, поради което не е налице соченото от РУО нарушение на чл.3, ал.11, т.2 ПМС 160/2016. В публичната покана има и още едно разяснение, което се отнася до доказването на икономическото и финансово състояние на кандидата, което представлява цитиране на разпоредбата на чл. 3, ал. 12 ПМС 160/2016, която гласи Когато по обективни причини кандидат не е в състояние да представи поисканите от бенефициента документи, той може да докаже своето икономическо и финансово състояние с помощта на всеки друг документ, който бенефициентът приеме за подходящ Следователно самият нормативен акт ПМС 160/2016 осигурява широка възможност за доказване на поставените изисквания към икономическото и финансово състояние на кандидата. Доколкото посоченото разяснение представлява цитиране на разпоредба от нормативен акт не може да се приеме довода на административния орган, че същата е неясна и ограничителна. Двете разяснения и самото изискване от публичната покана следва да се разбират съвместно като осигуряващи възможност на кандидатите да докажат икономическото и финансово си състояние с всеки документ, който съдържа необходимата информация, както и гаранция за нейната достоверност. В оглед изложеното правилен и съответен на закона и представените по делото доказателства е изводът на съда, че МПМ ЕООД не е нарушило чл.3, ал.11, т.2 ПМС 160/2016 с поставеното изискване за доказване на икономическото и финансово състояние на кандидатите. Предвид горното, поставеното изискване не се явява ограничително и не съставлява нарушение на чл. 3, ал. 11, т.2 ПМС 160/2016 г. във вр. с чл. 50, ал. 1 и чл. 51, ал. 4 от ЗУСЕФСУ. Липсата на нарушение, т.е. вторият елемент от фактическия състав на нередността, прави безпредметно произнасянето правилно ли е квалифицирано същото като нередност по т. 11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и правилно ли е определена финансова корекция за нея. Като е обосновал правни изводи в същия смисъл, първоинстанционният административен съд е постановил правилно решение. При липса на пороците, сочени като касационни основания за отмяна, постановеното от първоинстанционния съд решение е валидно, допустимо и правилно и следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на спора и своевременно направеното от ответника по касация искане за присъждане на разноски за касационното производство, по представен списък, придружен с доказателства, и на основание чл. 143, ал. 1 във вр. § 1, т. 6 АПК, следва да бъде осъдено Министерство на иновациите и растежа юридическото лице, в чиято структура се намира органът, издал оспорения акт, да заплати в полза на МПМ ЕООД разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 4 118 лв. Воден от изложеното и на основание чл. 221, ал. 2, изр. 1, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,