Решение № 4252 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3290/2015 г.

Решение № 4252 от 12.04.2016 г. на ВАС по адм. д. № 3290/2015 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 от ДОПК и чл. 208 и сл. от АПК. Касаторът - Директорът на Дирекция "ОДОП" - София моли да бъде отменено решение № 536/02.02.2015 г. по адм. д. № 869/2014 г. на АССГ, с което е отменен РА № 2101307929/17.10.2013 г. на ТД на НАП - София в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 39 760 лв. за м. 11.2009 г. по фактура на "Мобайл линк" ООД като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. Подробни съображения излага в жалбата си. Моли РА да бъде отменен и да му бъдат присъдени разноски. Ответникът по касационната жалба - "Сел фон" ЕООД по съображения в писмена защита моли решението като правилно да бъде оставено в сила. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Върховният административен съд, I отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима и подадена в срок, а разгледана по същество, е основателна. С обжалваното решение административният съд е отменил РА № 2101307929/17.10.2013 г. на ТД на НАП - София в частта за непризнато право на приспадане на данъчен кредит 39 760 лв. за м. 11.2009 г. по фактура на "Мобайл линк" ООД на основание чл. 68, ал. 1, т. 1, чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 70, ал. 5 ЗДДС, тъй като фактурираните доставки на мобилни телефони не са осъществени. Съдът е обсъдил събраните по делото доказателства, но неправилно е приел, че доставката на мобилни телефонни апарати е доставка на родово определени вещи. Поради този неправилен извод, съдът е възприел приложеният приемо-предавателен протокол от 10.11.2009 г. за предаване на мобилни телефонни апарати с посочени модел без бройки ИМЕИ, като установяващ прехвърляне на собствеността върху тях от доставчика на ревизираното лице. Предметът на доставката - мобилни телефонни апарати имат уникални ИМЕИ, които индивидуализират електронните устройства за нуждите на чл. 250а, ал. 1, т. 5 и чл. 251, ал. 5, т. 2 от Закона за електронните съобщения, както правилно е посочил административният съд, но въпреки това необосновано е приел, че доставката е с предмет родово определени вещи. Приложените договор, фактура и протокол не съдържат посочване на ИМЕИ номерата на телефоните - предмет на доставката, нито препращат към приложение I, което е представено по делото с описание на ИМЕИ номера на телефони от вида на фактурираните. В приложеният протокол № 1/10.11.2009 г. е посочено, че се предават телефони с описаните във фактурата модели, без да са посочени бройки и ИМЕИ номера, поради което не установява прехвърляне на собствеността върху вещите, които не са индивидуализирани, а е посочен само моделът на телефоните. За предходна доставка се представя фактура от 18.11.2009 г. за закупуване на мобилни телефонни апарати от немска фирма. В допълнителното заключение на вещото лице е посочено, че доставчикът е отразил в дневника си за покупки закупени мобилни телефони по протоколи от 17, 19, 25 и 30.11.2009 г., част от които няма как да са доставени на 10.11.2009 г. на ревизираното лице по обсъждания приемо-предавателен протокол от последната дата, поради което не може да се приеме, че са доставени единични бройки от посочените модели с прехвърляне на собствеността по протокол № 1/10.11.2009 г. При липса на осъществена доставка, правото на приспадане на данъчен кредит не възниква за получателя по фактурата, както правилно са приели органите по приходите. В този смисъл е и практиката на СЕО и СЕС, обективирана в решението по дело С-152/02 на СЕО и редица други. Съдът, като е уважил жалбата, е постановил необосновано решение, което следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови отхвърляне на жалбата против РА. Касаторът има право на юрисконсултско възнаграждение за двете инстанции по 1668,80 лв. - общо 3337,60 лв. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, I отделение,