Решение № 7851 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6332/2018 г.

Решение № 7851 от 12.06.2018 г. на ВАС по адм. д. № 6332/2018 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба на "Запрянов травел" ЕООД, със седалище гр. С., представлявано от управителя Ил. З, подадена чрез процесуалния представител адв. Я. Янков, против решение № 416/19.04.2018 г., постановено по преписка № КЗК-197/2018 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № РД-233/21.02.2018 г. на Командващия на съвместното командване на силите, за класиране на участниците и избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Превоз на личен състав до месторабота и обратно по обособени позиции", в частта за обособена позиция № 1 . С жалбата са наведени доводи, че решението на КЗК е неправилно, като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано-отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК с основни твърдения, че КЗК неправилно, при непълнота на доказателствата и при несъобразяване с предходното решение на КЗК, постановено по същата обществена поръчка, преценила повторното решение на възложителя като законосъобразно, въпреки че за класирания на първо място участник в процедурата - "Еделвайс 0707" ЕООД "има вероятност да са налице предпоставки" за носене на отговорност за неизпълнение на предходен договор с предмет "Наемане на автобус за транспорт на незаконно преминали лица и задържани лица във вътрешността на страната", сключен с Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР на 02.08.2016 г. и прекратен на 02.09.2016 г. Обосновава извод, че поради тази причина класираният на първо място по процесната обособена позиция участник не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. На второ място развива съображение, че органът по преразглеждане неправилно не възприел неговите възражения за липса на положителната предпоставка за безспорно доказване на изпълнена поне една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена "Еделвайс 0707" ЕООД поръчка, а именно " изминати километри от 10 000 км. ", при положение, че касаели друго основание за отстраняването на този участник от процедурата. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Коларов, поддържа касационната жалба. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът - Командващ на съвместното командване на силите,, представляван от юрк. Тилев и в писмена защита оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски по делото пред ВАС. Заинтересованата страна - "Еделвайс 0707" ЕООД, не заявява становище по жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Намира, че оспореното решение е издадено във връзка с дадени указания с Решение № 1456/14.12.2017 г. на КЗК, което не е обжалвано и е влязло в сила и с него процедурата е върната на етап разглеждане на заявленията за участие, при спазване на указанията, дадени с него. Преценява като неоснователно първото възражение на касационния жалбоподател, свързано с това, че за участника, избран за изпълнител - "Еделвайс 0707" ЕООД, са налице предпоставките на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП за отстраняването му, предвид неизпълнение на договор по предходна процедура по обществена поръчка, защото -в изпълнение на дадените с отменителното решение на КЗК указания, възложителят е изискал информация за основанието за прекратяване на договора с ГД "Гранична полиция" при МВР и еднозначно в отговора се сочи, че до момента на прекратяване на договора "изпълнителят "Еделвайс 0707"ЕООД е изпълнявал задълженията си съобразно клаузите по договора и не е констатирано неизпълнение от негова страна. " Счита, че при този отговор основателно е прието от комисията на възложителя и от КЗК, че не се доказва виновно неизпълнение на предходен договор по обществена поръчка, както и не се налага събирането на допълнителна информация. Счита довода, че отказът да бъдат приобщени документите по сключения и прекратен в последствие договор между ГД "Гранична полиция" при МВР и "Еделвайс 0707"ЕООД е довел до неизясняване на фактическата обстановка по спора, също за неоснователен, тъй като в отговора на ГД "Гранична полиция" при МВР се съдържа необходимата информация за основанието за прекратяване на договора между страните и то не е свързано с виновно поведение на "Еделвайс 0707"ЕООД. Преценява процесното решение на КЗК за незасегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде оставено в сила. Касационната жалба е подадена от надлежна страни в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП . Образувано е по жалба от настоящия касатор, подадена против решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител в проведената процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, открита с Решение № 120-4855/12.07.2017 г. на възложителя, в частта по обособена позиция № 1. С обжалваното решение оспорващият е класиран на второ място по спорната обособена позиция, а ""Еделвайс 0707" ЕООД със седалище гр. С. - на първо място, като последното е определено за изпълнител . Възраженията на жалбоподателя били, че възложителят неправилно и без наличие на необходимата информация, при несъобразяване с отменителното решение на КЗК по настоящата обществена поръчка, не отчел обстоятелството, че за класирания на първо място участник в процедурата - "Еделвайс 0707" ЕООД "има вероятност да са налице предпоставки" за извод, че не е изпълнил предходен договор за наемане на автобус за транспорт на незаконно преминали лица и задържани лица във вътрешността на страната, сключен с Главна дирекция "Гранична полиция" - МВР през 2016 г. и прекратен на 02.09.2016, видно от справка в Регистъра на обществените поръчки към Агенция за обществени поръчки, поради което не е следвало да бъде допуснат до класиране в процедурата, а отстранен на основание чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Освен това оспорващият твърдял, че възложителят погрешно не отчел липсата на безспорно доказана изпълнена поне една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка, а именно " изминати 10 000 километри", което е ново основание за отстраняването на "Еделвайс 0707" ЕООД от процедурата. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № 120-4855/12.07.2017 г. на възложителя с посочения по-горе предмет, разделен на обособени позиции, съответно относимата по случая обособена позиция № 1 с предмет: "Превоз на личен състав на военно формирование 1827- Г. М. от гр. С. до местоработата и обратно". С решението за откриване на процедурата са одобрени обявлението и документацията за участие в процедурата, с оповестен критерий за оценяване на офертите - най-ниска цена. По относимите за случая въпроси установила, че в раздел III, т. III. 1.1. от Обявлението възложителят изискал от участниците да отговарят на изискванията на чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1, т. 1-5 от ЗОП, като в т. VI. 3 на Раздел VI е посочил, че от участие в процедурата се отстранява участник, за когото е налице някое от обстоятелствата по чл. 54, ал. 1 и чл. 55, ал. 1 от ЗОП, а информация относно липсата или наличието на горните обстоятелства се попълва в Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП) -в част III, Раздел А, Б, В и Г. Констатирала и, че за доказване на техническите и професионални възможности в раздел III, т. 1.3 от Обявлението възложителят изискал като минимално ниво участникът, в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП, да е изпълнил не по-малко от една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка за последните три години от датата на подаване на офертата, като под дейност с предмет, идентичен или сходен с предмета на поръчката, следва да се разбира извършването на обществен превоз на пътници на територията на Р. Б., като за всяка една самостоятелно обособена позиция под обем с предмет идентичен или сходен с предмета на поръчката следва да се разбира изминати километри, не по-малко от 10 000 км. за обособена поцизия № 1 при извършване на обществен превоз на пътници на територията на Р. Б., общо за последните 3 години от датата на подаване на офертата. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала работата си по офертите на участниците в два протокола. По отношение на спорното обстоятелство установила, че видно от втория, на първо място оценителната комисия на възложителя класирала "Еделвайс 0707" ЕООД с цена от 1.49 лв. без ДДС за км. пробег, а на второ- "З. Т." ЕООД с цена от 1.50 лв. без ДДС за км. пробег. С оглед горното и предвид предложената от "Еделвайс 0707" ЕООД по-ниска цена, с надлежни мотиви, обосноваващи нейното решение, му присъдила по-висок брой точки, респ. тази оферта е получила най-висока комплексна оценка. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал крайния си акт- Решение № РД-1132/26.09.2017 г., с което, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 109 от ЗОП и във връзка с отразени резултати в протоколите и доклад на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите, обявил за избран за изпълнител в частта по процеснаа обособена позиция № 1 "Еделвайс 0707" ЕООД, а "З. Т." ЕООД класирал на второ място. По жалба на последния, с решение № 1456/14.12.2017 г. КЗК, на основание чл. 215, ал. 2, т. 3, ал. 3 и чл. 217, ал. 1 от ЗОП, отменила това решение на Командващия на съвместното командване на силите и върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата от етап ново разглеждане на заявленията за участие, при спазване на указанията, дадени в мотивите на това решение . В тази връзка изложила съображения, че за "Еделвайс 0707" ЕООД е налице противоречива информация относно предсрочно прекратен договор, предвид представена към жалбата на "З. Т." ЕООД разпечатка от електронния регистър, поддържан от Агенция за обществени поръчки /АОП/, от която е видно, че "Еделвайс 0707" ЕООД е сключило договор № 3282р-17189/02.08.2016 г. с Главна дирекция Гранична полиция-МВР, прекратен на 02.09.2016 г. с отбелязване, че изпълнението е 1.97 % от предмета на договора и причина за прекратяване -"основание т. 13.3. от този договор, а причина за частичното изпълнение - "Предсрочно прекратен договор, едностранно от възложителя". Тази информация КЗК преценила, че може да доведе само до извод, че сключеният договор между Главна дирекция Гранична полиция-МВР и "Еделвайс 0707" ЕООД е предсрочно прекратен, но не може да доведе до безспорно заключение, че това е по вина на "Еделвайс 0707" ЕООД и за последния "автоматично" е налице основанието за отстраняване по смисъла на чл. 55, ал. 1, т. 4 от ЗОП, както е твърдял оспорващият. По тези съображения КЗК върнала преписката на възложителя с указания да установи- чрез запитване до Главна дирекция Гранична полиция - МВР, дали предсрочно прекратения договор с "Еделвайс 0707" ЕООД е по вина на изпълнителя. Отменителното решение на КЗК, като необжалвано пред ВАС, е влязло в сила. По основното възражение на оспорващия установила, че в протокол по чл. 54, ал. 7 от ППЗОП, наименован като "последващ", в изпълнение на указанията на КЗК, комисията на възложителя се събрала отново и на основание чл. 104, ал. 5 от ЗОП изискала информация за причините за предсрочното прекратяване на договор с № 3282р-17189/02.08.2016 г., сключен между ГД "Гранична полиция"- МВР и "Еделвайс 0707" ЕООД с предмет: "Наемане на автобус за транспорт на незаконно преминали лица и задържани лица във вътрешността на страната", а в следващо заседание разгледала получения отговор от ГД "Гранична полиция" - МВР, а именно, че: "Договорът е прекратен, считано от 02.09.2016 г. от страна на възложителя, при упражняване на правото му по т. 13.3. от договора, а именно с 15-дневно предизвестие, без дължими неустойки и обезщетения, без необходимост от допълнителна обосновка и след уреждане на финансовите задължения между страните за извършените от страна на изпълнителя и одобрени от възложителя дейности по изпълнение по договора, като до момента на прекратяване на договора изпълнителят "Еделвайс 0707" ЕООД е изпълнявал задълженията си съобразно клаузите по договора и не е констатирано неизпълнение от негова страна."С оглед горното счела, че няма данни за виновно неизпълнение на този договор за обществена поръчка от страна на изпълнителя - "Еделвайс 0707" ЕООД, поради което в настоящия случай не може да се направи обоснован извод за доказано виновно неизпълнение на предходен договор за обществена поръчка от участника "Еделвайс 0707" ЕООД. Поради това приела липса на основания за отстраняване на "Еделвайс 0707" ЕООД по чл. 54 и чл. 55 от ЗОП и отново предложила този участник за изпълнител по обособената позиция. Възложителят възприел предложението на помощната комисия за класиране на участниците и издал крайния си акт- РД-233/21.02.2018 г., с което, на основание чл. 22, ал. 1, т. 6, чл. 108, т. 1 във връзка с чл. 109 от ЗОП, обявил избрания за изпълнител участник по обособена позиция № 1- "Еделвайс 0707" ЕООД, а "З. Т." ЕООД класирал отново на второ място. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед основните възражения в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя, КЗК приела последните за неоснователни. Отхвърлила всички възражения на жалбоподателя, като развила правни съображения по всяко от тях. По тези съображения в относимата за настоящия случай част, КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 108, т. 1 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. Неоснователни са възраженията на касатора за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Не намира опора в доказателствата по делото основният довод в тази жалба за необоснованост на решението на помощната комисия за незаконосъобразното класиране на първо място на "Еделвайс 0707" ЕООД, респ. и избирането му за изпълнител по обособена позиция № 1. Не е налице твърдяният порок, а именно че е налице допуснато нарушение по чл. 55, ал. 1, т. 1-5 от ЗОП, което е следвало да доведе до отстраняване на този участник в процедурата. Този извод се налага от документацията за участие по процесната обществена поръчка, в която възложителят е предвидил основанията по чл. 55, ал. 1, т. 1-5 от ЗОП, които ще доведат до отстраняване на участник в процедурата, като едно от тях е- когато за участника е доказано, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или за услуга, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора, а в представения от "Еделвайс 0707" ЕООД ЕЕДОП този участник е декларирал, че не се е случвало в миналото договор за поръчка с възложител да е бил предсрочно прекратен, нито да са му били налагани обезщетения или други подобни санкции във връзка с договор за обществена поръчка. Този участник правилно е допуснат до класиране и е избран за изпълнител по обособена позиция 1,предвид текста на писмо на директора на ГД "Гранична полиция" при МВР /приложение № 5 на неномерирана страница в папка приложение № 1/, че " Договор с № 3282р-17189/02.08.2016 г. е прекратен, считано от 02.09.2016 г. от страна на възложителя, при упражняване правото му по т. 13.3 от договора, а именно с 15-дневно предизвестие, без дължимите неустойки и обезщетения, без необходимост от допълнителна обосновка и след уреждане на финансовите задължения между страните за извършените от страна на изпълнителя и одобрени от възложителя дейности по изпълнение по договор и до момента на прекратяване на договора, изпълнителят "Еделвайс 0707" ЕООД е изпълнявал задълженията си съобразно клаузите по договора и не е констатирано неизпълнение от негова страна". С оглед горното, обоснован и съобразен с доказателствата по делото е изводът на КЗК, че възложителят не е допуснал нарушение на ЗОП, като е допуснал посочения по-горе участник до класиране. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за необоснованост на правните изводи на КЗК по отношение на твърдението за несъобразяване с предходното /отменително/решение на КЗК, постановено по настоящата обществена поръчка. Твърдението на касатора намира своето опровержение в мотивите на протокол от 23.01.2018 г. на оценителната комисия, изложени на л. 2-5 /приложен на неномерирани листи в папка № 1 от приложенията/, както и в мотивите на обжалваното по настоящото дело решение, изложени на л. 9 и л. 10 от него, поради което правилна е преценката на КЗК за законосъобразност на допълнителните мотиви на възложителя, обосновал своя краен акт с протоколите на комисията. Законосъобразни са изводите на КЗК, че помощният орган на възложителя е спазил утвърдената методика, която не е оспорена и е определил оценките на отделните участници според оповестения критерий. Във връзка със следващия общ довод е необходимо да се посочи, че в случая КЗК е стигнала до законосъобразния извод, че в протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите са изложени мотиви в посочената по-горе насока и правилно е прието, че обжалваният акт е законосъобразен. По тези съображения е законосъобразен и решаващият извод на КЗК - че след като възложителят е възприел предложението на помощната комисия, и то е постановено без съществено нарушение на административнопроизводствените правила, той е постановил законосъобразно решение по чл. 108, т. 1 от ЗОП. Твърдението за нарушение на чл. 109 от ЗОП не намира опора в закона, изискващ възложителят да определи за изпълнител на поръчката участник, за когото са изпълнени следните условия: да не са налице основанията за отстраняване от процедурата, да отговаря на критериите за подбор и офертата на участника да е получила най-висока оценка при прилагане на предварително обявените от възложителя условия и избрания критерий за възлагане. Доводът за необоснованост на решението поради "непълнота на доказателствата", предвид неизискване на други доказателства и допълнителна информация за посочения по-горе предходен договор с ГДГП, е също неоснователен -по аргумент от чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 ЗОП, тъй като когато тя не се дължи на процесуално нарушение на КЗК, както е в случая, не представлява касационно основание. Последният довод, а именно, че КЗК, неправилно не възприела неговите възражения за липса на безспорно доказана изпълнена поне една дейност с предмет и обем, идентичен или сходен с тези на настоящата обществена поръчка, а именно " изминати 10 000 километра", която била ново основание за отстраняването на "Еделвайс 0707" ЕООД, е също неоснователно, тъй като КЗК правилно е приела, че този въпрос е вече решен в отменителното решение на КЗК, с извод, че "Еделвайс 0707" ЕООД е доказало по несъмнен начин (дори и само с единия от посочените договори) съответствие с критерия за подбор и липсва основание за отстраняване . При това положение правилно е прието от КЗК, че тя не дължи ново /повторно/ произнасяне по отношение на този въпрос, тъй като спорът, разрешен с влязло в сила решение, не може да бъде пререшаван . Този извод на органа по преразглеждане е съобразен с чл. 297 ГПК, вр. с чл. 144 АПК и практиката на ВАС, така напр. в решение № 4774/07.04.2014, постановено по адм. д. № 2685/2014 г., IV отд. на ВАС. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от процесуалния представител на ответната страна за присъждане на разноски пред ВАС е основателно, освен че е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, в редакцията след изменението на кодекса, обнародвано в Д. вестник бр. 8/2017 г. и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, че по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв., за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, от ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,