Решение № 1861 от 11.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10602/2008 г.

Решение № 1861 от 11.02.2009 г. на ВАС по адм. д. № 10602/2008 г., I о., докладчик съдията Маруся Димитрова Производство по чл. 160, ал. 6 ДОПК и чл. 208 и сл. АПК. Касаторът "Елпина фуудс" АД моли да бъде отменено решение № 822/9.7.2008 г. по адм. д. № 2202/2008 г. на Софийския градски административен съд, с което е отхвърлена жалбата му против РА № 221403756/14.11.2007 г. на ТД - София като неправилно. Поддържа, че са допуснати касационни основания необоснованост, нарушения на материалния и процесуалния закон. РА бил частично нищожен. Моли РА да бъде обявен за нищожен в частта за м. 5 - 7 и 11.2006 г., за който период има влязъл в сила АПВ № 1180/18.1.2007 г., представен с молба по делото и да бъде отменен в останалата обжалвана част за м. 1.2007 г. по доставки на "хранмеханика инженеринг" ООД или да бъде отменен изцяло в обжалваните части за м. 11.2006 г. и м. 1.2007 г. като му бъдат присъдени разноски. Подробни съображения излага в жалбата си. В писмена защита моли алтернативно делото да бъде върнато на същия съд за ново разглеждане от друг състав. Ответникът по касационната жалба ДОУИ - София по съображения в писмени бележки моли решението като правилно да бъде оставено в сила, като му бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът от Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, първо отделение, като прецени допустимостта на касационната жалба и изложените в нея отменителни основания по чл. 218 АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е допустима, подадена в срок, а разгледана по същество е частично основателна. За да отхвърли жалбата против РА № 221403756/14.11.2007 г. на ТД-София административният съд е приел, че с него не е признат данъчен кредит по фактури от м. 11.2006 г. и м. 1.2007 г. в общ размер 203 167, 76 лв и са начислени лихви, като ревизията обхваща периода м. 26.7.2006 г. - 31.3.2007 г., и е приключила с издаването на процесния РА от редовно овластен орган по приходите. Жалбата обхваща само периоди м. 11.2006 г. и м. 1.2007 г. С РА за м. 11.2006 г. не е признат данъчен кредит 187 756 лв по фактура № 120/20.11.2006 г. на "хранмеханика инженеринг" ООД, тъй като към датата на издаването й не е налице настъпило данъчно събитие, както и до края на м. 11.2006 г., когато е ползван данъчният кредит по нея. Според фактурата, договор от 26.1.2006 г. и спецификация с анекс от 29.9.2006 г. предмет на доставката са машини за гушене модел МВ 500 и охладителна система СSW 80 - по 10 бр. Данъчната основа е платена по банков път на 23.11.2006 г., а ДДС е платено по ДДС - сметка на 13.12.2006 г. Машините не са били изработени и доставени и е била издадена фактура № 1/3.1.2007 г. за неустойка по договора. С анекса от 29.9.2006 г. срокът за изработка на машините е бил удължен на 20 седмици от плащане на цената - до 23.4.2007 г. В РА е констатирано, че машините не са били предадени и по време на ревизията. С РА не е признат данъчния кредит по фактурата от м. 11.2006 г. на основание чл. 65, ал. 4 т. 3 и чл. 6 ЗДДС (отм.), тъй няма осъществена доставка. Съдът е приел, че представеният втори анекс № 2/11.5.2007 г. за удължаване срока на доставката до 11.10.2007 г. не е относим към спора, тъй като касае договор от 26.1.2007 г. Приел е също, че приемо-предавателния протокол от 10.12.2007 г. и извлечение от инвентарна книга с дата на за приходяване на машините 1.12.2007 г. не са противопоставили на данъчните органи по аргумент от чл. 145 ГПК, тъй като не са заверени и не са възпроизведени в официален документ. Вещото лице е дало заключение, че машините са заприходени през м. 12.2007 г. по протокола от 10.12.2007 г. Съдът е приел, че не е установено осъществяване на доставката щом приемо-предавателния протокол не съдържа данни за транспорта, с който са доставени машините. За представения протокол за налагане на обезпечителна мярка съдът е приел, че не установява, че част от процесните машини служи за наложените обезпечителни мерки. Не са представени гаранционни карти и техническа документация за експлоатация на машините. Съдът е отхвърлил възражението на касатора, че е приложим чл. 64, ал. 3 ЗДДС (отм.). Приел е също, че касаторът не е представил цитирания АПВ, поради което възражението във връзка с него не може да се коментира. Представения протокол № 334/11.5.2007 г. от ответника не установявал наличие на АПВ. За м. 11.2006 г. с РА не е признат данъчен кредит 6023,96лв по фактура № 2707/8.11.2006 г. на "ванто трейд ауто"АД, на основание чл. 64, ал. 1 т. 3 и чл. 6 ЗДДС (отм.), поради липса на доставка. Стойността на фактурираната машина била платена на половина на 23.11.2006 г., а ДДС - изцяло на 13.12.2006 г. по ДДС - сметка. В РА е прието, че към датата на издаване на фактурата няма данъчно събитие, нито плащане, не е имало основание за начисляване на данъка и поради това не е признат данъчният кредит по фактурата. Съдът е приел, че след като не е платена цялата стойност по фактурата при издаването й и до края на ревизията не е осъществена доставка на машината. Не са били налице и условия за начисляване на данъка след като няма данъчно събитие. Отхвърлил е доводът за приложение на чл. 65, ал. 8 ЗДДС (отм.), тъй като основанието за отказ да се признае данъчния кредит не е по чл. 65, ал. 4 ЗДДС (отм.) и липсва доставка. По фактура № 1/3.1.2007 г. на същия доставчик не е признат данъчен кредит 9387,80 лв на основание чл. 26, ал. 2 ЗДДС, в сила от 1.1.2007 г., тъй като неустойката не се включва в данъчната основа и доставката е необлагаема. Предмет на фактурата е неустойка по договор от 26.1.2006 г. Не са били представени доказателства за плащане на неустойката. За тази фактура съдът е отхвърлил жалбата, тъй като не е доказано плащането на фактурираната неустойка. Вещото лице установило плащане по фактурата, но изводите не се променят, тъй като за неустойката доставката е необлагаема по чл. 26, ал. 2 ЗДДС. Съдът е отхвърлил възражението за приложимост на отменения ЗДДС, предвид тълк. р. № 5/2004 г. на ВАС приложими са действащите норми към настъпване на данъчното събитие. РА е бил обжалван по административен ред на 6.12.2007 г. С решение № 228/5.2.2008 г. директора на ДОУИ - София е отхвърлил жалбата по административен ред. Не е бил удължен 45-дневният срок за произнасяне със споразумение по чл. 156, ал. 7 ДОПК и съдът е приел, че постановеното решение не е нищожно предвид чл. 156, ал. 4 ДОПК и практиката на ВАС, че срокът е инструктивен. Решението на ДОУИ - София е било съобщено на касатора на 7.2.2008 г. Жалбата до съда е подадена на 21.2.2008 г. - в срок. С РА не са определени задължения за м. 7.2006 г., нито са проверявани м. 5 и 6.2007 г. при ревизията. Искането в жалбата да бъде обявен РА за нищожен и за м. 5 - 7.2006 г. без да са излагани никакви доводи в тази насока в жалба е явна фактическа грешка и жалба против РА в тази част не се поддържа в писмената защита, приложена по делото. Доводът за допуснати съществени процесуални нарушения от съда при разглеждане и постановяване на решението е основателен. Правилно съдът е приел, че решение № 228/5.2.2008 г. на директора на ДОУИ - София е постановено след изтичането на 45-дневния срок за произнасяне на 21.1.200 г. Неправилно съдът е приел, че 45-дневният срок за произнасяне по жалбата по административен ред е инструктивен. По чл. 156 ал. 4 ДОПК непроизнасянето на решаващия орган в този срок се смята за мълчаливо потвърждение на ревизионния акт. Постановеното решение на 5.2.2008 г. при изтекъл срок за произнасяне е нищожно, тъй като е постановено при изчерпана компетентност на решаващия орган. В този смисъл тълк. р. № 7/11.12.2008 г. по т. д. № 3/2008 г. на ВАС. Срокът за произнасяне по жалбата по административен ред изтича на 21.1.2008 г. 30-дневният срок за обжалване на мълчаливо потвърденият РА изтича на 20.2.2008 г. Подадената на 21.2.2008 г. жалба против мълчаливо потвърдения РА е просрочена и съдът следваше да прекрати производство по жалбата в частта й за неправилност на ревизионния акт. Като е разгледал спора по същество по просрочена жалба съдът е постановил недопустимо решение, което следва да бъде обезсилено, жалбата в частта за неправилност на РА следва да бъде оставена без разглеждане като просрочена, а производството по делото в тази част следва да бъде прекратено на основание чл. 221, ал. 3 АПК. В жалбата до съда касаторът е поддържал, че е издаден ДАПВ за м. 11.2006 г., който следва да бъде взет предвид от съда. Неправилно съдът е приел, че ревизионният акт е валиден в частта, с която за м. 11.2006 г. са определени задължения за внасяне на ДДС и лихви без да приложи АПВ № 1180/25.1.2007 г., който е цитиран в ревизионния доклад и представлява част от данъчната преписка. Неправилно съдът е приел, че АПВ следва да се представи от жалбоподателя, вместо да задължи ответника да представи пълната данъчна преписка предвид чл. 156, ал. 6 ДОПК. Съдът е отхвърлил доводът за нищожност на ревизионния акт в частта, с която са определени данъчни задължения по ЗДДС (отм.) с лихви за м. 11.2006 г. неправилно. Жалбата в частта, с която е поддържано да се вземе предвид издадения ДАПВ за м. 11.2006 г. съдържа искане да се обяви нищожността на РА, и в тази част не е просрочена на основание чл. 149 ал. 5 АПК. Според цитирания текст оспорването на валидността на административния акт може да се извърши без ограничение във времето. Предвид служебната проверка по чл. 160 ал. 2 ДОПК съдът следваше да провери валидността на ревизионния акт и служебно.. В ревизионния доклад е констатирано, че за м. 11.2006 г. по справка-декларация дружеството е декларирало резултат за периода 187 955, 37лв ДДС за възстановяване и с АПВ № 1180/25.1.2007 г. декларираният ДДС за възстановяване от 187 955, 37лв е възстановен на дружеството. В касационното производство е приложен АПВ № 1180/18.1.2007 г. на ТД-София, офис Сердика, който не е бил обжалван и е влязъл в сила. За м. 11.2006 г. касаторът е подал справка-декларация вх. № 4373/14.12.2006 г., в която е декларирал резултат за периода ДДС за възстановяване 187 955, 37лв и с АПВ са възстановени 187 955, 37лв за данъчен период м. 11.2006 г. както са декларирани. С АПВ приложен от касатора в настоящото производство се потвърждават данните в ревизионния доклад. С издаването на цитираният акт за прихващане или възстановяване данъчната администрация е признала, че за м. 11.2006 г. касаторът има право на данъчен кредит и ДДС за възстановяване и внасяне в претендираните по справката-декларация размери. С акт за прихващане или възстановяване по чл. 129 ДОПК се установяват данъчни задължения и вземания. По чл. 129 ал. 7 ДОПК актовете за прихващане или възстановяване могат да се обжалват по реда за обжалване на данъчни ревизионни актове. По ДОПК АПВ са приравнени на ревизионните актове, тъй като имат същите правни последици - с тях се определят права и задължения на данъчно задължените лица. Поради еднаквият характер на актовете за прихващане и възстановяване с ревизионните актове, изменение на установените с АПВ права на касатора може да се извърши при действието на ДОПК само при условията на чл. 133 и 134 ДОПК за изменение на установени с влязъл в сила акт данъчни задължения. По чл. 134 ал. 1 ДОПК възлагането на ревизия за изменение на влезли в сила данъчни задължения се извършва със заповед на териториалния директор. В случая заповедта за възлагане на данъчна ревизия № 3756/21.8.2007 г. е издадена от Петя Горанчева - началник сектор "Ревизии" при ТД-София град. в нарушение на чл. 134 ал. 1 ДОПК, както и заповедта за определяне на компетентен орган № К 3756/12.10.2007 г. Процесната ревизия е възложена от некомпетентен орган, поради което издаденият ревизионен акт от нередовно овластен орган по приходите е нищожен. Изменението на чл. 129 ал. 3 ДОПК с ДВ бр. 108/2007 г. не може да валидира издаденият преди това изменение нищожен ревизионен акт. Актовете за прихващане или възстановяване определят данъчни права и задължения на лицата, обжалват се по реда за обжалване на ревизионни актове, ако не бъдат обжалвани, се ползват със стабилитет и не могат да бъдат изменяни от органа, който ги е издал. Решението в частта, с която е отхвърлена жалбата за нищожност на РА № 221403756/14.11.2007 г. в частта, с която са определени задължения по ЗДДС (отм.) за внасяне с лихви за м. 11.2006 г. като неправилно следва да бъде отменено и вместо него следва да се постанови обявяване на ревизионния акт за нищожен в тази част. Поради промяната в резултата касаторът има право на разноски за 9180 лв за двете инстанции. Ответникът има право на разноски в размер 715,51 лв или по компенсация ответникът следва да заплати 8464,49 лв разноски по делото на касатора. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 и 3 АПК, Върховният административен съд, първо отделение