Решение № 5889 от 14.5.2024 г. на ВАС по адм. д. № 6371/2022 г.

Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационната жалба на Община Берковица, чрез адв. Ж. ЙордановаБлажева, срещу решение 199 от 13.05.2022 г. по адм. дело 152/2022 г. на Административен съд Монтана, с което е отхвърлена жалбата й срещу решение изх. РД-02-14-291/15.03.2022 г., издадено от ръководителя на Националния орган на програмата по проект 16.5.2.019/ POBG-259/ Increasing the efficiency of municipal health care in the border region BerkovitsaBailesti, съфинансиран от Програма за трансгранично сътрудничество ИНТЕРРЕГ V А Румъния България 2014-2020 г. при Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ), Дирекция Управление на териториалното сътрудничество, за определяне на финансова корекция 25% от допустимите разходи 460 046,51 лв. с ДДС без собствен принос, финансирани от ЕСИФ по Договор ОП-3-079/09.06.2021 г., сключен с Медсис ЕООД с предмет Доставка на мобилен кардиологичен център по проект Повишаване на ефективността на общинската здравна помощ в граничния район Берковица-Бъйлещ. Касационният жалбоподател излага доводи за неправилност на обжалвания съдебен акт, поради съществено нарушение на материалния и процесуалния закон и необоснованост касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. С решението е приложен неправилно чл. 116, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП и чл. 2, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, като е прието, че при възлагане на обществената поръчка Община Берковица е нарушила т. 11 и т. 23 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за определяне на нередностите. Иска да се отмени съдебното решение и да се постанови отмяната на оспорения акт. Претендира разноски. Ответникът и. д. директор на Дирекция Управление на териториалното сътрудничество в Министерство на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Националния орган на Програма ИНТЕРРЕГ V-А Румъния -България 2014-2020, чрез гл. юрисконсулт Капеловска, в писмен отговор излага съображения за неоснователност на оспорването. Поддържа, че общината е удължила срока за изпълнение на обществената поръчка, който е съществен елемент на договора, в нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2, чл. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Претендира разноски. Представителят на Върховна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е допустима като подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване. Разгледана по същество, е основателна. Съдебното решение е валидно и допустимо, но неправилно поради съществени съдопроизводствени нарушения и противоречието му с материалния закон. Решението на ръководителя на Националния орган е постановено поради констатирано нарушение на чл. 116, ал. 1 и ал. 5, т. 1 и т. 2 и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка, квалифицирано като нередност по т. 23 , буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата за посочване на нередности/Наредбата). Административният орган е установил и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 и ал. 2 от ЗОП налице са условия за изпълнение на поръчката, които ограничават достъпа на кандидатите поради неясно определяне на срока на изпълнение на обществената поръчка, квалифицирано като нередност по т. 11, буква а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. Индивидуализиран е размер на финансовата корекция съответно 25% по т. 23 и 10% по т. 11 от Приложение 1, и е определена обща корекция в най-високия размер от 25%. Спорният по делото въпрос е дали е налице удължаване на срока на изпълнение, което е съществено нарушение и изменение на основен елемент на договора за обществената поръчка, както е прието в решението на ръководителя на Националната програма. Следва да бъде съобразено Решение на Съда на Европейския съюз от 07.12.2023 г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22 г., според което чл. 72, § 1, буква д) и § 4 от Директива 2014/24/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 26 февруари 2014 година за обществените поръчки и за отмяна на Директива 2004/18/ЕО, изменена с Делегиран регламент (ЕС) 2017/2365 на Комисията от 18 декември 2017 г., трябва да се тълкува в смисъл, че за да се квалифицира изменение на договор за обществена поръчка като "съществено" по смисъла на тази разпоредба, не е необходимо страните по договора да са подписали писмено споразумение с предмет посоченото изменение, тъй като съгласуване на волята в посока на въпросното изменение може да се установи по-специално и от други писмени доказателства, произхождащи от тези страни. В оспорения акт са цитирани най-общо като нарушени чл. 116, ал. 1 и ал. 5 от ЗОП, всяка от които съдържа по няколко хипотези. Това затруднява реализирането на правото на защита на адресата и съдебния контрол за законосъобразност на акта. Не става ясно в коя точно хипотеза попада удължаването на срока за изпълнението на договора. Също така, с основание касаторът възразява срещу обособяването на две отделни нарушения относно едно и също фактическо действие визираното от административния орган удължаване на срока. В случая няма съществено изменение на договора, както е регламентирано в т. 23, б. а от Приложение 1 към Наредбата да има промени в договора (включително намаляване на обхвата на договора), които не са в съответствие с чл. 116, ал. 1 от ЗОП. Съществена промяна на елементите на договора (като цената, естеството на строителството, срока на изпълнение, условията на плащане, използваните материали) е налице, когато промяната прави изпълнения договор съществено различен по характер от първоначално сключения. Във всеки случай изменението ще се счита за съществено, когато са изпълнени едно или повече от условията по чл. 116, ал. 5 от ЗОП. От мотивите на оспорения акт и от доказателствата, приобщени в административната преписка не се установява промяна на срока на изпълнение, която е направила договора съществено различен по своя характер. Констатациите относно нарушенията трябва да са подкрепени с ясни и точни доказателства, а не общи разсъждения. Аналогично, в административния акт се излагат общи доводи, но не се визират конкретни доказателства, че удължаването на срока е довело до нередност по т. 11, б. а от Приложение 1 към Наредбата /критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка/. Относно нарушението на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, в административния акт не е конкретизирана коя хипотеза от диспозицията на нормата визира и защо смята, че промяната на крайния срок за изпълнение нарушава принципа на равнопоставеност и недискриминация. Отделно от това, органът неправилно приема, че като е определен нов срок за изпълнение на договорената доставка до 15.10.2021 г., продължителността на изпълнението е по-дълга от първоначално предвиденото с документацията за обществената поръчка, одобрена от възложителя с решението за откриване на процедурата. Сключен е Договор за доставка за медицинско оборудване по проект Healtheff 16.5.2.019ROBG 259 с ОП-3-079/09.06.2021 г. и към него Споразумение от 09.06.2021 г., между Община Берковица и Медсис ЕООД определеният изпълнител. Със споразумението, на основание чл. 112, ал. 4 във връзка с чл. 116, ал. 1, т. 7 от ЗОП, се изменя чл. 4, ал. 4.2. от договора: Срокът за изпълнение на договора е: до 15.10.2021 г.. Обжалването на процедурата пред КЗК и ВАС, приключили с определение 107 от 28.01.2021 г., влязло в сила на 19.03.2021 г., също са допринесли за нейното забавяне. Това налага промяна в крайната дата за завършване на обществената поръчко, но не и удължаване на срока, тъй като изпълнението започва по-късно поради обективни причини. Видно от споразумението, срокът на договора за финансиране също е бил удължен с една година до 31.12.2023 г. В противоречие с чл. 35 от АПК административният акт е издаден при неизясняване на фактите по случая, което е довело до неправилно прилагане на материалния закон. Забраната за изменение на действащ договор за възлагане на обществена поръчка е относно изменение, което променя съществено характера на договора. В практиката на Съда на Европейския съюз решение от 19 юни 2008 г., pressetext, С-454/06, EU:C:2008:351, т. 34, e посочено, че с оглед на осигуряването на прозрачност на процедурите и равно третиране на оферентите измененията в клаузите на обществената поръчка, направени през периода на действие на последната, представляват ново възлагане на обществената поръчка по смисъла на Директива 92/50, когато имат съществено различни характеристики от тези на първоначалната обществена поръчка и следователно могат да изразяват волята на страните да договарят отново съществените условия на тази обществена поръчка. В този смисъл е и решение 144 от 09.01.2024 г. по адм. дело 6315/2022 г. на Върховен административен съд, седмо отделение/. Предвид изложеното, първоинстанционното решение е неправилно и следва да бъде отменено и вместо него оспореният административен акт да се отмени. При този изход на спора, на касатора следва да се присъдят разноски за двете инстанции: по 920,09 лв. - държавна такса и по 1000 лв. - адвокатско възнаграждение, общо 3,840,18 лв. Възражението на ответника за прекомерност е неоснователно с оглед фактическата, правната сложност и материалния интерес по делото. Мотивиран така, Върховният административен съд, състав на седмо отделение,