Решение № 4633 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6718/2019 г.

Решение № 4633 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6718/2019 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Т. К. от [населено място], чрез пълномощник, против решение № 1463 от 7.03.2019 г., постановено по адм. д. № 12550/2018 г. на Административен съд С.-град, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на Кирова срещу решение № 142/10.07.2018 г. на председателя на Патентното ведомство в частта, с която е приета за основателна опозицията за услуги по клас 44 и 45 и с която е уважена жалбата на Фондация "Четири лапи" за услуги от клас 35, 44 и 45, решението на Отдела по опозиция е отменено и преписката е върната на опозиционния състав за ново разглеждане, както и в частта, с която е осъдена да заплати на съда разноски за вещо лице от 100 лв. Според касатора решението е постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила, нарушение на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, че съдът не е преценил в съвкупност събраните по делото писмени и гласни доказателства и не ги е обсъдил; постановил е решението преди депозиране на писмената защита на страната; осъдил я е да заплати разноски за вещо лице, които тя своевременно е внесла. Твърди, че в партньорските взаимоотношения между нея и фондацията тя е инициаторът и фондацията й е дължала лоялност и опазване на нейните интереси по отношение на услугите от заявената марка "Вземи ме вкъщи". С касационната жалба е отправено и искане за преюдициално запитване до Съда на Европейските общности по конкретно поставени три въпроса. Иска отмяна на обжалваното решение и връщане на делото на първоинстанционния съд за ново разглеждане със задължителни указания. Фондация "Четири лапи", чрез пълномощник, оспорва касационната жалба на Т. К. по съображения, изложени в писмен отговор. Фондация "Четири лапи", чрез пълномощник, обжалва решение № 1463 от 7.03.2019 г. по адм. д. № 12550/2018 г. на Административен съд С.-град, в частта, в която съдът е отхвърлил жалбата на фондацията срещу решение № 142/10.07.2018 г. на председателя на Патентното ведомство в частта, с която твърди използване на по-ранна нерегистрирана марка "Вземи ме вкъщи" за услугите от клас 35 "реклама". Според касатора решението в тази част е неправилно поради нарушение на материалния закон. Касационният жалбоподател твърди, че услугата е ползвана, тъй като публично е експозиционирано лого или друг знак на трето лице именно чрез рекламните канали на фондацията с цел увеличаване на неговия оборот и неговия имидж и репутация. Счита, че използването в случая изпълва съдържанието на използване на нерегистрираната марка чрез услугата реклама. Сочи, че като е приел обратното, съдът е постановил в тази част неправилно решение, поради което иска неговата отмяна и произнасяне по съществото на спора. Претендира разноски съгласно представен списък. Т. К., чрез пълномощника си, оспорва подадената от фондацията касационна жалба като неоснователна по изложени в писмен отговор съображения. Ответникът председателят на Патентното ведомство, чрез процесуалния си представител, оспорва подадените касационни жалби и моли решението на Административния съд С.-град да бъде оставено в сила. Претендира разноски за защита от юрисконсулт. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил в пълнота релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана подробно повторно. Производството пред Патентното ведомство е започнало по заявка от 14.04.2014 г. от Т. К. за регистрация на словна марка "Вземи ме вкъщи" за конкретни услуги от класове 35, 41, 43, 44 и 45 от МКСУ. Фондация "Четири лапи" е подала заявление на 30.03.2015 г. за регистрация на комбинирана марка "Вземи ме вкъщи", за изброени конкретни услуги от класове 35, 36, 41, 43, 44 и 45. На 23.10.2015 г. фондацията е подала опозиция срещу регистрацията на марката от страна на Т. К., тъй като е с по-късна дата от датата на действителното използване на нерегистрираната от фондацията марка "Вземи ме вкъщи"с твърдение, че фондацията е действителният притежател на марката, считано от 12.04.2012 г., когато е сключила договор с ветеринарна клиника за извършване на медицински процедури за избрани животни, като клиниката е представена и в кампанията "Вземи ме вкъщи". Към възражението са приложени писмени доказателства, описани от съда. В подадения отговор на опозицията Кирова твърди, че използва заявената марка от 10.08.2010 г., за което е приложила договор за изработване на дизайн за целите на кампанията за осиновяване на домашни любимци "Вземи ме вкъщи". Т. е. марката е използвана преди 12.04.2012 г. Според Кирова фондацията е била партньор и спонсор на кампанията с нейно съгласие, с цел популяризирането и финансирането й. Фондация "Четири лапи" е възразила, че Кирова не е използвала марката в търговската дейност, а логото на фондацията е на всички билбордове на кампанията още от 2010 г. Според фондацията работата на Кирова по кампанията са били в изпълнение на трудовите й задължения към работодателя радио "Меджик ФМ". Фондацията я е ангажирала във връзка с организиране на кампанията, което не я прави собственик на марката. С решение състав на отдела по опозиция в Патентното ведомство от 28.02.2017 г. частично е отказал регистрацията на словна търговска марка "Вземи ме вкъщи" по отношение на конкретно посочени услуги от клас 44 и 45, тъй като същата е използвана от Фондация "Четири лапи" за тези услуги от април 2012 г., и е отхвърлил опозицията по отношение на услугите от клас 35, 41, 43 и конкретно посочени услуги от клас 44 и 45, за които фондацията не е успяла да докаже използване на марката. Срещу решението, в съответните части, жалби са подали и Т. К., и Фондация "Четири лапи". С оспореното пред първоинстанционния съд решение № 142/10.07.2018 г. председателят на Патентното ведомство е: 1 отхвърлил като неоснователна жалбата на Т. К. и е потвърдил решението на състав на отдела по опозиция срещу регистрация на марката "Вземи ме вкъщи" по отношение на услуги от клас 44: - ветеринарни услуги, грижи за хигиената и красотата на животни; отглеждане на животни; ветеринарна помощ; почистване; разресване козината на животни; грижи за тоалетна на домашни любимци; от клас 45 - услуги за разхождане на кучета, услуги за хранене на котки /при отсъствие на собствениците/; гледане на домашни любимци; 2 приел за основателна жалбата на опонента Фондация "Четири лапи" в частта, отнасяща се до услуги от клас 35 - предоставяне на рекламно пространство; от клас 44 - приюти; от клас 45 - услуги за осиновяване на животни, като е отменил решението на състав на отдела по опозиция в тази част и е върнал преписката за ново разглеждане. Приел е за неоснователна жалбата на фондацията по отношение твърденията за изплъзване на услуги от клас 35 - реклама и е потвърдил решението на отдела по опозиция в тази част. Издателят на акта е приел, че фондацията е представила убедителни относими доказателства за използване на марката за периода април 2012 - декември 2013 г., т. е. преди датата на подадената от Т. К. заявка. Направил е подробен анализ на доказателствата и е приел, че фондацията е основен организатор, който и финансира кампанията "Вземи ме вкъщи" преди 14.04.2014 г., като марката е използвана за конкретно посочените услуги от клас 44 и 45 в нормален обем и интензитет. Органът е приел за недоказано използването на заявената марка за услуги от клас 35 - реклама, тъй като фондацията само е предоставяла рекламно пространство чрез поставяне на лого в рекламните си банери в замяна на партньорство за кампанията. Според председателя на Патентното ведомство, от представените по преписката доказателства не е видно Т. К. да е свързана като автор или организатор на кампанията "Вземи ме вкъщи", нито името й да е свързано с търговска дейност във връзка с марката в нейно лично качество и за нейна сметка. В решението е прието за доказано, че Кирова е извършвала само организационна дейност за кампанията като част от екипа на радио "Меджик ФМ" и отсъстват доказателства фондацията да е била неин агент. За да се произнесе, първоинстанционният съд е изслушал и заключение на съдебна експертиза, допуснал е разпит на свидетел за установяване на поддържани от жалбоподателката Кирова твърдения. Направил е подробен и задълбочен анализ на представените по делото доказателства поотделно и в тяхната съвкупност. От правна страна е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което е отхвърлил оспорванията на Т. К. и Фондация "Четири лапи". Решението е правилно, като изложените в него мотиви се възприемат и от настоящата инстанция на основание чл. 221, ал. 2, пр. второ АПК. За да се произнесе, съдът е обсъдил в съвкупност доказателствата по административната преписка, като е събрал и нови, гласни, доказателства, които е оценил ведно с останалите. Съдът е определил спорния предмет на установяване - дали Фондация "Четири лапи", подала опозицията, е действителният притежател на марката, и дали е налице идентичност или сходство между атакуваната и по-ранната нерегистрирана марка и услугите, за които се иска, което да обуславя възникването на вероятност от объркване на потребителите. Обосновал се е, че действителен притежател на марката е този, който я използва в търговската си дейност, като използването на марката в търговската дейност има за цел реализиране на икономическа придобивка, а не частна употреба, като икономическа изгода не означава само парична печалба. Такава изгода може да бъде постигане на икономическо предимство, завладяване на нови пазари, извличане на полза от репутация и т. н. Освен това за да е налице такова използване, следва да се вземат предвид мястото, продължителността, обема и естеството на употреба на нерегистрираната марка във връзка със стоките и/или услугите, на които се основава опозицията. След направения доказателствен анализ, който касационната инстанция изцяло споделя, съдът е достигнал до извод, че Т. К. не е представила убедителни доказателства, които в тяхната съвкупност да налагат извод, че преди датата на заявката в лично качество е използвала нерегистрираната марка в търговската дейност на територията на страната, като е обозначавала предлагани от нея услуги с нерегистрирания знак. Представените доказателства не съдържат информация за използване на конкретно посочените услуги от клас 44 и 45, предмет на акта, а само за организационни и рекламни дейности, без данни за някаква икономическа изгода за заявителката. Такива доказателства за извършване на тези услуги, обозначени със спорната марка, сочат на използването й от Фондация "Четири лапи". Съдът обосновано е приел, че не са представени доказателства между двамата жалбоподатели да е съществувало търговско сътрудничество, което да предизвиква за фондацията задължение за доверие и лоялност към интересите на Т. К., и не е неин агент. Видимо за средния потребител е и сходството между заявените и нерегистрирани марки "Вземи ме вкъщи" - словна и комбинирана, което обуславя възникването на вероятност от объркване на потребителите. По отношение на заявената от Кирова услуга от клас 44 - приюти, срещу която опонентът е възразил, първоинстанционният съд е приел изводите на издателя на акта за законосъобразни. Съставът на отдела по опозиция е приел, че тази услуга е относима само към хора, а не и към животни, поради което е отхвърлил опозицията в тази част. Неговото решение е отменено от председателя на Патентното ведомство, който е приел, че в приюти могат да бъдат настанявани и бездомни животни, поради което услугата е относима и за тях, като тази услуга е сходна с услугата отглеждане на животни. По отношение на услугата от клас 45 - услуги за осиновяване на животни съдът е приел, че фондацията е доказала използването на марката за услугите за осиновяване на животни по убедителен начин. По отношение на услугата от клас 35 - предоставяне на рекламно пространство, съдът е направил извод, че е използвана реално от фондацията преди датата на подадената от Кирова заявка. По делото се съдържат и многобройни доказателства, обосноваващи извод, че фондацията е поставяла чужди лога върху постери и билбордове на кампанията "Вземи ме вкъщи" като бартер в рамките на сключените договори за партньорство. По отношение на заявената услуга от клас 35 - реклама, съдът е приел за законосъобразен извода на административния орган, че липсват доказателства марката да е използвана от фондацията за тази услуга преди датата на заявката. Обосновал е извод, че от доказателствата се установява единствено, че фондацията е предоставяла в сайта си, в печатните и електронните материали на кампанията място на други лица, нейни партньори, да рекламират и популяризират себе си, в замяна на други услуги, които тези лица са правили на фондацията. Доколкото фондацията не е изработвала реклама на третите лица /разработване на уебсайт или лого/, не е влияела на начина, по който третите лица се рекламират, то законосъобразен е изводът за отсъствие на дейност по предоставяне на тази услуга. Съдът е приел, че фондацията е предоставяла място за реклама в своята кампания, което не я прави предоставяща рекламната услуга, защото предоставянето на рекламно пространство не е било с цел увеличаване на продажбите и приходите от продажбата на услугите и стоките на третите лица. Действително, може организации да рекламират не с комерсиална цел, а с цел популяризиране на идея, и те не са типичните рекламодатели, защото разчитат по-скоро на безплатни методи на популяризация, но в конкретния случай обосновано съдът е приел, че фондацията, предоставяйки рекламно пространство, ползва реклама на самата себе си. В съответствие с доказателствата по делото и при правилно приложение на материалния закон, първоинстанционният съд е отхвърлил жалбата на Т. К. срещу решението на председателя на Патентното ведомство в частта, в която е отхвърлена жалбата й срещу решение от 28.02.2017 г. на състава по опозиции в частта, в която опозицията е приета като основателна по отношение на услуги от клас 44 и 45, както и в частта, в която е приета за основателна жалбата на фондация "Четири лапи" относно услуги от клас 35, 44 и 45, решението на отдела по опозиции е отменено и преписката е върната на опозиционния състав за повторно разглеждане. Отхвърлил е жалбата на Фондация "Четири лапи" срещу оспореното решение в частта, в която в частта, в която е приета за неоснователна жалбата на фондацията срещу решението на отдела по спорове по отношение на услуги от клас 35 - реклама. По касационната жалба на Т. К.: Неоснователно е касационното възражение за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът не уважил възражението на страната срещу заключението на вещото лице и приел изготвената експертиза. В обжалваното решение съдът е обсъдил заключението на експерта ведно с всички относими доказателства по спора съгласно чл. 202 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Възраженията на страната са във връзка с представени от нея доказателства за ползване на разглежданата марка, които вещото лице не е обсъдило, но тяхната оценка по принцип не изисквала специални знания. Съдът е изложил подробни мотиви в коя част кредитира заключението и в коя част не, изяснил е релевантните факти по спора, поради което не е допуснал твърдяното нарушение. Неоснователно е възражението, че съдът необосновано не е кредитирал показанията на разпитания по делото свидетел, поискан от страната във връзка с установяване на твърденията й, че партньорските взаимоотношения между Кирова и фондацията тя е била инициатор. Съдът правилно не ги е кредитирал, защото противоречат на останалите събрани доказателства и предвид разпоредбата на чл. 172 ГПК, вр. с чл. 144 АПК. Правилен и обоснован е и правният извод на съда за неприложимост в случая на чл. 12, ал. 5 ЗМГО /отм/. Неоснователно е касационното възражение за допуснато съществено нарушение на съдопроизводствените правила, тъй като съдът е постановил решението преди изтичане на предоставения от него срок на страните за писмени бележки. Видно от протокола на съдебното заседание от 21.02.2019 г., страната е представлявана от двама адвокати, които са изложили кратко становище по същество и са поискали срок за допълнителни писмени бележки. Съдът е дал на страната 10-дневен срок, който е изтекъл на 5.03.2019 г. Решението е постановено на 7.03.2019 г. По делото е постъпило писмено становище от Кирова, изпратено на 5.03.2019 г. по пощата, постъпило в съда на 8.03.2019 г. Съгласно т. 11 на ТР № 6/06.11.2013 г. по тълк. д. № 6/2012 г. на ОСГТК на ВКС, във фазата на съдебните прения страните не могат да въвеждат нови искания и твърдения, нито да ангажират нови доказателства, дори и те да са във връзка с поддържаното им становище по време на процеса. Тази забрана обезпечава приложението на основни принципи в процеса - равенството на страните и състезателност. В чл. 149, ал. 3 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, е уредена възможност за представяне на писмена защита при фактическа и правна сложност на делото, но тя следва само да обективира това, което страната е изложила устно пред съда. В разглеждания случай доводи като изложените в писмената защита, а именно във връзка с оспореното заключение на вещото лице, което съдът е приел, са развити по време на процеса, и съдът ги е коментирал в решението си. Правото на защита на страната не е нарушено. С обжалваното решение Кирова е осъдена да заплати сумата от 100 лв., представляваща допълнителен депозит за вещо лице. Задължението е вменено на страната с протоколно определение от 21.02.2019 г. и е даден седмодневен срок за изпълнение. Към 28.02.2018 г., както и към датата на постановяване на съдебния акт страната не е представила доказателства за внесен депозит. Платежно нареждане за внесената сума е приложено към изпратените писмени бележки. При това положение няма основание за отмяна на решението в тази част. Доказателството, че сумата е платена, може да бъде представено при евентуално предприемане на действия по събиране на вземането. По касационната жалба на Фондация "Четири лапи": Неоснователно е касационното възражение за нарушение на материалния закон при постановяване на решението в обжалваната от фондацията част. Според касатора, неправилно съдът е приел, че жалбоподателят само е предоставял рекламно пространство, като е поставял логото на различни фирми върху своите рекламни постери. Рекламата по своето съдържание е комерсиално послание чрез масмедиите, което цели да популяризира продукти, търговски марки или услуги на потребителите. По принцип организации, които ползват реклами, не са само рекламни компании, но и политически партии, религиозни сдружения, фондации и др. Рекламната дейност е специализирано представяне на информация, благодарение на което потребителят трябва да се ориентира в многообразието от предлаганите стоки и услуги и да предпочете това, което ще му е най-полезно, най-изгодно и най-престижно. Чрез рекламата се дават сведения за качеството, цената, полезността на предлаганите стоки и услуги, за техните производители и търговци. За да бъде основателна опозицията за услуги от клас 35 - реклама, фондацията е следвало да докаже реалното използване на разглежданата марка "Вземи ме вкъщи" за тази услуга. Реалното използване на марката означава използването й в съответствие с нейната основна функция - да отличи и служи като гаранция за произхода на услугите с цел да създаде или запази пазара на тези услуги. Разглежданата комбинирана марка не е използвана реално за услугата от клас 35 - реклама. Обозначаването на конкретна ветеринарна клиника върху постер на кампанията "Вземи ме вкъщи" по никакъв начин не обосновава употреба на марката съобразно основното й предназначение за услугата реклама. В случая се касае за поставянето на трети лица и обекти върху материали /постери, интернет страница/ на кампанията с логото "Вземи ме вкъщи". Поставянето им в материали за кампанията представлвява част от търговската стратегия на самата фондация, но не е реално използване на услугата реклама. По искането на касационния жалбоподател Т. К. с правно основание чл. 628 ГПК: В жалбата си Кирова е отправила искане за тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз, тъй като счита, че е от значение за правилното решаване на делото. Формулирала е три въпроса и е посочила, че тълкуването е необходимо поради възприета от Патентното ведомство и националните съдилища константна практика при установяване на действителния притежател на нерегистрираната марка. Едно от исканията е СЕС да се произнесе кой е носител на права върху нерегистрирана марка, придобити преди датата на заявяване за регистрация на последваща марка, по смисъла на чл. 4, т. 4, б. б от Директива 2008/95/ЕО. Разпоредбата на чл. 4 от Директива 2008/95 ЕО е в глава "Други основания за отказ или недействителност при конфликти с по-ранна марка". Съгласно практиката на Съда режимът на марките на Общността е самостоятелна система, състояща се от съвкупност от норми и преследваща специфични за нея цели, която се прилага независимо от всяка една национална система. Касаторът Т. К. не е посочила националноправна уредба, която да изисква тълкуване на разпоредба от общностното право. Поставените въпроси в съдържанието си касаят конкретиката на спора от гледна точка на твърденията на страната по делото. За да възникне необходимост съдът да отправи преюдициално запитване, следва да има съмнение относно приложимостта и действието на общностните разпоредби към правоотношението, което е предмет на съдебен контрол. Искането за преюдициално произнасяне от СЕС може да се отнася до тълкуването на общностното право, а не до решаването на конкретен правен спор, в каквато насока е съдържанието и целта на всеки един от поставените от касатора въпроси. На основание чл. 628 ГПК във вр. с чл. 144 АПК българският съд прави запитване до СЕС когато тълкуването на разпоредба от правото на Европейския съюз или тълкуването и валидността на акт на органите на Европейския съюз е от значение за правилното решаване на делото. Преюдициалното тълкувателно запитване има за предмет тълкуване на конкретна общностноправна норма в контекста на определена националноправна уредба. Касационният съдебен състав намира, че с оглед формулираните въпроси не са налице предпоставките и няма основание за отправяне на преюдициално запитване по реда на чл. 267 ДФЕС и чл. 628 ГПК, вр. с чл. 144 АПК до Съда на Европейския съюз. Предвид изложеното, обжалваното решение е постановено при спазване на съдопроизводствените правила, в съответствие с материалния закон и е обосновано, поради което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане от пълномощника на ответника за присъждане на разноски за защита от юрисконсулт, касаторите следва да бъдат осъдени да заплатят солидарно на Патентното ведомство на Република България направените по делото разноски в размер на 100 лв., на основание чл. 143, ал. 4 АПК, вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК, вр. с чл. 144 АПК, чл. 37, ал. 1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд Р Е Ш И: ОСТАВЯ В СИЛА решение № 1463 от 7.03.2019 г., постановено по адм. д. № 12550/2018 г. на Административен съд С.-град. ОТХВЪРЛЯ искането на Т. К. до Върховен административен съд за отправяне на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз по поставените в жалбата въпроси. ОСЪЖДА Т. К., [населено място], [адрес], и Фондация "Четири лапи", гр. С., ул. М. К. В." №..., офис 2, да заплатят на Патентното ведомство на Република България, гр. С., бул. "Г. М. Д." № 52 б направените по делото разноски в размер на 100 лв. /сто лева/. Решението е окончателно.