Решение № 13380 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10686/2012 г.

Решение № 13380 от 25.10.2012 г. на ВАС по адм. д. № 10686/2012 г., IV о., докладчик председателят Галина Матейска Производството пред тричленен състав на Върховния административен съд (ВАС) е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по постъпила касационна жалба от ДЗЗД "Страбаг-Страбаг АГ-Австрия Щрабаг ЕАД-България", обединение по ЗЗД и участващите в сдружението партньори: "СТРАБАГ" АГ, Австрия, представлявано от Дипл. Иконом. Ханс Йорг Клингелхьофер, чрез упълномощен представител Веселин Маринов и "ЩРАБАГ" ЕАС, гр. София, представлявано от Марин Маринов Господинов и Фиданка Владимирова Гигова, чрез пълномощник адв. Георги Венцеславов Йорданов, Плевенска адвокатска колегия, против Решение № 862 от 26.07.2012 г. на КЗК (Комисия за защита на конкуренцията) постановено по преписка № КЗК - 570/2012 г., с което е оставена без уважение подадената жалба срещу Решение № 75/05.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", за обявяване класирането на участниците и определянето на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на седем обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", финансирана със средства от структурните фондове на ЕС /финансова схема BG161PO001/2.1-01/2007 "Подкрепа за рехабилитация и реконструкция на второкласни и третокласни пътища"/ и републиканския бюджет по Оперативна програма "Регионално развитие" - в частта за обособена позиция № 2: "Лот 33 Рехабилитация и реконструкция на път III-1801- о. п. София - кв. Суходол - Мало Бучино - Голямо Бучино - гр. Перник /кв. Мошево/ от км 0+00 до км 4+474.04 и от км 4+976.74 до км 18+264.50, с обща дължина 17.762 км област София, област Перник", с което ДЗЗД "Страбаг-Страбаг АГ-Австрия, Щрабаг ЕАД-България" е отстранено от участие в процедурата за обособена позиция 02 от възлагателната процедура, открита с Решение № 6/20.01.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура". Жалбоподателят заявява, че на основание чл. 122е от ЗОП, във връзка с чл. 211 от АПК обжалва решението на КЗК като счита, че същото е неправилно поради нарушение на материалния закон, на административнопроизводствените правила, както и поради необоснованост. По подробно развити съображения моли обжалваното решение да бъде отменено и постановено решение, с което да бъде отменен оспорения акт - Решение № 75 от 05.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на АПИ и процедурата да бъде върната на етап последното законосъобразно действие на помощния орган със задължителни указания по тълкуването и прилагането на ЗОП. Моли също да бъдат присъдени направените в хода на производството по обжалване пред КЗК и пред ВАС разноски, в т. ч. адвокатско възнаграждение, заплащане на държавна такса пред КЗК, пътни и др. Постъпили са и писмени бележки с подробни съображения.

Ответната страна - Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), гр. София, не взема отношение по жалбата.

Ответникът - Агенция "Пътна инфраструктура", чрез надлежно упълномощен процесуален представител оспорва жалбата изцяло и моли да се има предвид представеното писмено становище.

Останалите ответници: участниците в ДЗЗД "Българене 2012" - "Интегрирани пътни системи" АД, гр. София, "ИПС Инфарструктури" АД, гр. София и "БКС Горна Оряховица" АД, гр. Горна Оряховица; участниците в ДЗЗД "Брезово 2012" - "Интегрирани пътни системи" АД, гр. София, "ИПС Инфраструктури" АД, гр. София и "Пътища" АД, гр. Пазарджик; "Инжстройинженеринг" ЕООД, гр. Варна и "Пътинженеринг" ЕООД, гр. Пловдив, не заявяват становища по жалбата.

Заинтересованата страна - "Трейс Груп Холд" АД, гр. София - участник в Обединение "Трейс Запад", чрез надлежно упълномощен адвокат-пълномощник оспорва изцяло касационната жалба. Твърди, че е недопустима и моли съдът да прекрати производството, защото е подадена от гражданско дружество по ЗЗД, което няма правосубектност и не е носител на субективни права и задължения, поради което за него не е налице надлежна процесуална легитимация в съдебното производство. Алтернативно счита жалбата за неоснователна, а решението на КЗК за правилно. Представя подробна писмена защита.

Останалите участници в Обединение "Трейс Запад": "Пи Ес Ай" АД, гр. Стара Загора и "Трейс - София" АД, гр. София, не заявяват становища.

Заинтересованите страни: "Пътни строежи - Велико Търново" АД, гр. Велико Търново; "Пътища Пловдив" АД, гр. Пловдив; участниците в Обединение "Барс АД - Пътинженеринг" ООД" - "Барс" АД, гр. Шумен и "Пътинженеринг" ООД, гр. Русе, както и участниците в Консорциум "Пътища Пам" - "Пътстрой 92" АД, гр. София, "Автомагистрали ХЕМУС" АД, гр. София и "Пътища и съоръжения" ЕАД, гр. София, също не заявяват становища по жалбата.

Участващият в производството по делото представител на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение, че жалбата е подадена в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и е допустима, но разгледана по същество е неоснователна. Решението е правилно и законосъобразно. С обжалваното решение е потвърдено решение № 75/05.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството; на 7 /седем/ обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013". КЗК е изяснила добре фактическата обстановка, съобразила се е с всички искания и доводи на страните и е приложила правилно нормативната уредба. Направените изводи напълно се подкрепят от събраните доказателства. С оглед наличната документация и изискванията на възложителя, направените изводи на КЗК са правилни и решението следва да остане в сила.

Касационната жалба с вх. № КЗК - 570/14.08.2012 г. е депозирана в законоустановения в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП 14 - дневен срок от успешното съобщаване на решението по факса на датата 31.07.2012 г. с резултат "OK".

Във връзка с направеното от пълномощника на "Трейс Груп Холд" АД, гр. София възражение за недопустимост, настоящият тричленен състав на Върховния административен съд - Четвърто отделение, намира за необходимо да отбележи следното:

Консорциумът по Търговския закон (чл. 275 ТЗ) или гражданското дружество по Закона за задълженията и договорите (чл. 357 - 364 ЗЗД) е неперсонифициран правен субект. По същността си представлява сдружение на юридически и/или физически лица за осъществяване на определена дейност или за постигане на една обща цел, като за сключване на договора не е необходима нотариална форма, същият не се вписва в нотариалните книги, нито е задължителна нотариална заверка на подписите. Съгласно чл. 9 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), "кандидат или участник в процедура за обществена поръчка може да бъде всяко българско или чуждестранно физическо или юридическо лице, както и техни обединения". Следователно обединението е правосубектно по ЗОП, като изискването за регистрация е евентуално след определянето му за изпълнител на обществената поръчка (чл. 42, ал. 1, т. 1 вр. чл. 25, ал. 3, т. 2 от ЗОП), но жалбата пред съда следва да бъде подадена от отделните участници в обединението според Договора за учредяване, независимо как са наречени: учредители, участници, съдружници, партньори и т. н., и независимо от това, дали те помежду си са определили един от тях за лидер, водещ партньор или управляващ съдружник и независимо от това дали той е физическо лице или търговец - дружество или ЕТ.

В конкретния случай касационната жалба е подадена от ДЗЗД "Страбаг-Страбаг АГ-Австрия Щрабаг ЕАД-България" - обединение по ЗЗД, като изрично са посочени участващите в сдружението партньори, а именно: "СТРАБАГ" АГ, Австрия и "ЩРАБАГ" ЕАС, гр. София. В административната преписка е приложен Консорциален договор, сключен на 21 януари 2011 г. между "СТРАБАГ" АГ, Австрия и "ЩРАБАГ" ЕАД, гр. София, но той е неотносим за спора, доколкото касае друга процедура, обявена от Столична община, с друг възложител и друг предмет. Относимо за случая е Допълнително споразумение № 3 от 06 март 2012 г. към посочения Консорциален договор, от което се установява, че "СТРАБАГ" АГ, Австрия и "ЩРАБАГ" ЕАД, гр. София са се обединили съвместно да подготвят оферта за участие в обществена поръчка, обявена с Решение № 6 от 20.01.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура", с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на 7 (седем) обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", по обособена позиция № 2 - Лот 33 "Рехабилитация и реконструкция на път III-1801- о. п. София - кв. Суходол - Мало Бучино - Голямо Бучино - гр. Перник /кв. Мошево/ от км 0+00 до км 4+474.04 и от км 4+976.74 до км 18+264.50, с обща дължина 17.762 км област София, област Перник".

Следователно "СТРАБАГ" АГ и "ЩРАБАГ" ЕАД са двете самостоятелни дружества, които са участници в консорцуима, който според допълнителното споразумение е с наименование само Консорциум "Страбаг", а не "Страбаг-Страбаг АГ-Австрия Щрабаг ЕАД-България", както е изписано по пълно в жалбата, но това обстоятелство не рефлектира върху допустимостта й, а е релевантен факта, че в нея фигурират отделните дружества - юридически лица: "СТРАБАГ" АГ, Австрия и "ЩРАБАГ" ЕАД, гр. София (погрешно посочено като ЕАС).

С оглед изложеното, касационната жалба е подадена от надлежни страни (които в този вид са изписани и в Списъка на лицата за призоваване по адм. дело № 10686/2012 г. по описа на ВАС) и от надлежно упълномощен адвокат - пълномощник на страни, спрямо които решението на КЗК е неблагоприятно, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, се явява неоснователна.

С решение № 862 от 26.07.2012 г. по преписка № КЗК - 567/570/571/586/593/2012 г., на основание чл. 122г, ал. 1, т. 1 от ЗОП, чл. 122ж, ал. 1, т. 3 от ЗОП, във вр. с § 121, ал. 1 от ПЗР на ЗИДЗОП (обн. ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) и чл. 122г, ал. 9 от ЗОП (ДВ, бр. 93/2011 г. в сила от 26.02.2012 г.), Комисията за защита на конкуренцията:

1. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-1167/15.06.2012 г., подадена от ДЗЗД "Страбаг - Страбаг АГ - Австрия, Щрабаг ЕАД - България" срещу Решение № 75/5.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на 7 /седем/ обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", в частта относно Обособена позиция № 2: "Лот 33 Рехабилитация и реконструкция на път III-1801- о. п. - София - кв. Суходол - Мало Бучино - Голямо Бучино - гр. Перник /кв. Мошево/ от км 4+474.04 и от км 4+976.74 до км 18+264.50, с обща дължина 17.762 км, област София, област Перник.", открита с Решение № 6 от 20.01.2012 г. на възложителя;

2. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР - 1170/18.06.2012 г. /п. к. 15.06.2012 г./, подадена от "Инжстройинженеринг" ЕООД срещу Решение № 75/5.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на 7 /седем/ обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", в частта по Обособена позиция № 1: "Лот 32 Рехабилитация и реконструкция на път III-7002-Венец-Борци-Ясенково от км 0+000 до км 10+ 600, с обща дължина 10.600 км, област Шумен.", открита с Решение № 6 от 20.01.2012 г. на възложителя;

3. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ жалба, вх. № ВХР-1168/18.06.2012 г. /п. к. 15.06.2012 г./, подадена от "Пътинженеринг" ЕООД срещу Решение № 75/5.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на 7 /седем/ обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", в частта по Обособена позиция № 4: "Лот 35 Рехабилитация и реконструкция на път III-306-Луковит - Червен Бряг - Кнежа от км 0+000 до км 19+207 до км 35+946, с обща дължина 26.454 км, област Плевен.", открита с Решение № 6 от 20.01.2012 г. на възложителя;

4. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалба, вх. № ВХР-1165/15.06.2012 г., подадена от ДЗЗД "Българене 2012" срещу Решение № 75/5.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на 7 /седем/ обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", в частта по Обособена позиция № 3: "Лот 32 Рехабилитация и реконструкция на път III-3002- (I-3) - Българене-Стражево-Божурляк от км 0+000 до км 20+624, 75 и път II - 13 - Граница Враца - Кнежа от км 67+300 до км 72+194, с обща дължина 25, 519, област Плевен", открита с Решение № 6 от 20.01.2012 г. на възложителя;

5. ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО по преписка № КЗК-567/570/571/586/593/2012 г. в частта по обособена позиция № 3 по жалба на ДЗЗД "Българене 2012";

6. ОСТАВЯ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ жалба, вх. № ВХР-1164/15.06.2012 г., подадена от ДЗЗД "Брезово 2012" срещу Решение № 75/05.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за строителството на 7 /седем/ обекта от четвърти етап на Оперативна програма "Регионално развитие 2007-2013 г.", в частта по Обособена позиция № 6: "Лот 38 Рехабилитация и реконструкция на път II- 56 (I- 8) - Брезово - Раковски от км 71+600 до км 83+511.60 и от км 85+060 до км 90+327.652, с обща дължина 17.179 км, област Пловдив.", открита с Решение № 6 от 20.01.2012 г. на възложителя;

7. ПРЕКРАТЯВА ПРОИЗВОДСТВОТО по преписка № КЗК-567/570/571/586/593/2012 г. в частта по обособена позиция № 6 по жалба на ДЗЗД "Брезово 2012" и

8. ОСТАВЯ БЕЗ УВАЖЕНИЕ искането на ДЗЗД "Страбаг - Страбаг АГ - Австрия, Щрабаг ЕАД - България" за възлагане на направените разноски.

На това място за яснота следва да се констатира обстоятелството, че така постановеното от КЗК решение е обжалвано само от ДЗЗД "Страбаг - Страбаг АГ - Австрия, Щрабаг ЕАД - България" (точно както е записано в т. 1 от диспозитива на решението), а както се установи по-горе, касационната жалба е от двамата участника в Консорциум "Страбаг" - юридическите лица "СТРАБАГ" АГ, Австрия и "ЩРАБАГ" ЕАД, гр. София. Следователно предмет на съдебен контрол пред ВАС е решението на КЗК в частта му по точка 1 от диспозитива и като логическа последица от този изход на спора и по точка 8 относно неприсъждане на направените разноски. В останалата си част, предвид липсата на жалби, решението на КЗК е влязло в сила и спорът не може да бъде пререшаван.

За да остави без уважение жалбата на ДЗЗД "Страбаг - Страбаг АГ - Австрия, Щрабаг ЕАД - България" срещу Решение № 75/5.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка, в частта относно Обособена позиция № 2 - Лот 33, Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) е приела подадената пред нея жалба за неоснователна, защото не е споделила твърдението в нея за незаконосъобразно отстраняване на "Страбаг" ДЗЗД от участие в процедурата.

В тази връзка КЗК е посочила, че според Раздел III. 2.3) "Технически възможности", част "Изисквано/и минимално/и ниво/а", б. Г. 2. от обявлението за обществена поръчка и т. 6.1.4.1 от документацията за участие в процедурата, като чл. от минималния състав на ръководните служители, които ще отговарят за изпълнение на обществената поръчка е посочен - зам. ръководител на строежа, който трябва да бъде с образование строителен инженер (степен магистър) и с професионален опит мин. 10 г. общ трудов стаж като строителен инженер, от които минимум 5 години опит в пътния сектор и минимум 3 години на позиция началник на строеж или подобна длъжност на пътни обекти. За доказване на техническите си възможности и квалификация, участниците в процедурата, съгласно т. 6.2.6 от документацията за участие, трябва представят следните документи: документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита на лицата по т. 6.1.4 (инженерно-технически персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, включително за осигуряване на контрола на качеството) - дипломи за завършено образование и придобита квалификация, трудови книжки, трудови или граждански договори. Документи, доказващи посочените в трудово - биографичните справки данни: трудово - биографична справка (по образеца - Приложение № 11.2) на лицата по т. 6.1.4.; декларации по Закона за защита на личните данни (по образеца - Приложение № 11.1) на лицата по т. 6.1.4. от документацията за участие в процедурата. КЗК е констатирала от събраните по преписката доказателства, че в Плик № 1 "Документи за подбор" "Страбаг" ДЗЗД е представил Приложение № 11 - Списък на инженерно-техническия персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, вкл. за осигуряване на контрола на качеството на лицата по т. 6.1.4, като за позиция зам. -ръководител строеж, участникът е предложил инж. Тодор Димитров Димитров. По отношение на предложения експерт (заместник ръководител строеж) участникът е представил дипломи за завършено висше образование по специалност "Транспортно строителство", степен "магистър" и специалност "Промишлено и гражданско строителство", степен "магистър". За доказване на стажа по специалността на лицето, участникът е представил уверения и извлечения за осигуряване, справки за осигурено лице в превод от гръцки език, които обаче не попадат в списъка на допустимите документи, които възложителят е посочил, че чрез тях може да се докаже опита на предложения експерт. Отделно от това, КЗК е счела, че представените документи не доказват по никакъв начин, че инж. Тодор Димитров има минимум 5 години опит в пътния сектор и минимум 3 години на позиция началник на строеж и следователно дори да се приемат за релевантни посочените по-горе документи, същите могат да докажат единствено общ трудов стаж, но не и стаж за точно определената от възложителя длъжност и сфера в строителството, а именно - минимум 5 години опит в пътния сектор и минимум 3 години на позиция началник на строеж, каквото изискване възложителят е поставил в т. 6.1.4.1. от документацията за участие. По тези съображения КЗК е направила извод, че комисията за провеждане на процедурата правилно е приела, че офертата на "Страбаг" ДЗЗД не отговаря на заложените изисквания в обявлението и документацията за участие и участникът следва да бъде отстранен от участие в процедурата.

По отношение довода на жалбоподателя за нарушаване на основния принцип на административния процес - за последователност и предвидимост, заложен в чл. 13 от АПК, тъй като в аналогична процедура възложителят е приел, че същото лице - Тодор Димитров е с достатъчна квалификация и трудов стаж, видно от приложено Решение № 73/1.06.2012 г. на Председателя на УС на АПИ, КЗК е счела, че е ирелевантен за образуваното пред нея производство, защото касае друга процедура, с други изисквания и предмет.

За несъстоятелна е приета претенцията на "Страбаг" ДЗЗД, че процесното решение е немотивирано. В тази връзка КЗК е цитирала текста на чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК и чл. 11 от ЗОП и е констатирала, че в оспорваното решение като индивидуален административен акт е посочено правното основание за издаването му, а като фактическо основание са изрично описани протоколите на помощния орган - комисията за провеждане на процедурата. В Протокол № 2, на който възложителят също се е позовал в процесното решение, комисията за провеждане на процедурата е изложила конкретни мотиви защо счита, че офертата на "Страбаг" ДЗЗД не отговаря на изискванията за подбор и участникът следва да бъде отстранен от процедурата и КЗК е намерила този подход на препращащо обосноваване на акта за допустим и законосъобразен, тъй като обжалваното решение на възложителя е обвързано като част от процедура за възлагане на обществена поръчка с актовете на комисията, която е негов помощен орган. Непълнотата на мотивите на решението, в частта касаеща фактическото основание за неговото издаване, не съставлява нарушение на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, щом протоколите на комисията точно отразяват работата й по разглеждане, оценка и класиране на офертите, и възложителят се е позовал на тях и затова КЗК е приела, че комисията на възложителя не е допуснала нарушение при провеждане на процедурата, включително с предложението си "Страбаг" ДЗЗД да бъде отстранен от процедурата.

На следващо място за неоснователно КЗК е приела и наведеното твърдение, че комисията за провеждане на процедурата е приложила неправилно методиката за определяне комплексната оценка на офертите, по отношение на предложенията на Обединение "Трейс - Запад" и "ГБС Инфраструктурно строителство" АД, както и че по субективен път е извършено оценяването. В тази връзка КЗК е констатирала, че в протоколите, отразяващи работата на комисията са посочени предложенията на цитираните двама участника и че предложенията им са точно оценени съгласно въведената методика за оценка на офертите. Посочила е, че ако жалбоподателят е считал, че методиката за оценка на офертите създава предпоставки за субективно оценяване, то той е могъл да я оспори чрез обжалване на решението за откриване на процедурата, а след като не е сторил това в предвидения срок по чл. 120 от ЗОП, то към настоящият момент такава претенция е недопустима поради изтекъл срок за нейното предявяване.

По отношение на направеното искане за възлагане на разноски, КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 9 от ЗОП, цитирала е чл. 143, ал. 1 и ал. 2 от АПК и е приела, че в случая процесния акт следва да бъде потвърден като законосъобразен в оспорената от ДЗЗД "Страбаг" част, и тъй като не са налице и другите хипотези на разпоредбите на АПК, по аргумент на противното, искането за възлагане на разноските, направени в настоящото производство, следва да бъдат оставени без уважение.

Така постановеното от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) решение е правилно.

С решение № 75/05.06.2012 г. на Председателя на Управителния съвет на Агенция "Пътна инфраструктура" е обявено класирането на участниците по обособени позиции, съгласно обявения критерий за оценка "Икономически най-изгодна оферта", определени са изпълнителите на обществената поръчка по обособените позиции и са отстранени няколко участника, измежду които и ДЗЗД "Консорциум Страбаг".

В жалбата на ДЗЗД "Страбаг - Страбаг АГ - Австрия, Щрабаг ЕАД - България" до КЗК, по която е образувана преписка № КЗК - 570/2012 г. (обединена с други преписки по повод на други постъпили жалби срещу същото решение на възложителя), се съдържат няколко конкретни оплаквания. КЗК е разгледала всички възражения и ги е приела за неоснователни.

На първо място е оспорено решението за отстраняване от участие в процедурата, защото е немотивирано. И ВАС, както и КЗК приема това възражение за неоснователно. Трайна, константна и непротиворечива е практиката, изцяло в синхрон с Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на

ОСГК на Върховния съд, което не е загубило сила и според което мотивите, послужили като основание за издаване на административния акт могат да бъдат изложени отделно в други документи, подготвящи неговото издаване.

В случая в обжалвания акт на възложителя - решение № 75/05.06.2012 г. е посочено дословно следното за отстраняването: "на основание чл. 73, ал. 2 във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съответно Раздел VII, т. 3.17, във връзка с т. 6.1.4.1., участник № 22 ДЗЗД "Консорциум Страбаг", при мотиви за отстраняване на участниците, подробно изложени съответно в Протокол № 2/15.05.2012 г. и Протокол № 3/16.05.2012 г. от дейността на комисията, назначена със Заповед № РД-11-272/13.03.2012 г. на инж. Лазар Лазаров, Председател на Управителния съвет на АПИ." За прецизност следва да се посочи на това място, че "Консорциум Страбаг" е участник № 23, а не участник № 22, който е "Иса 2000" ЕООД.

Позоваването на протоколите на комисията, специално назначена за провеждане на процедурата, тоест препращането към протоколите на помощния орган е напълно допустимо. Отделно от това, в относимия за случая Протокол № 2, който е от 02.05.2012 г. (а не от 15.05.2012 г.), в който е предложено отстраняването на ДЗЗД "Консорциум "Страбаг" е записано: "Посоченият в т. 2 от Приложение № 11 инж. Тодор Димитров - Заместник ръководител на строежа, не отговаря на изискванията на т. 6.1.4.1 от документацията за минимум "10 години общ трудов стаж на строеж" видно от представените доказателства към трудово-биографичната справка на експерта". С оглед изложеното, административният акт се явява мотивиран по смисъла както на специалните норми на чл. 11, ал. 2, т. 5 и чл. 73, ал. 2 от ЗОП, така и на общата разпоредба на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

Както се вижда, жалбоподателят (и пред КЗК и пред ВАС) е отстранен поради това, че предложеният от него за Заместник ръководител на строежа не отговаря на изискванията на възложителя и затова всички протоколи, документи, доказателства, становища и възражения касаещи Ръководителя на строежа са ирелевантни за спора.

В Раздел III. 2.3) "Технически възможности" в графата "Изисквано/и минимално/и ниво/а", в б. Г. 2 от Обявлението за обществена поръчка, както и в Раздел VI, т. 6.1.4.1 от Документацията за участие в процедурата, за заместник ръководител на строежа са поставени следните изисквания: образование - строителен инженер (степен магистър) и професионален опит минимум 10 години общ трудов стаж като строителен инженер, от които минимум 5 години опит в пътния сектор и минимум 3 години на позиция началник на строеж или подобна длъжност на пътни обекти.

Не може да има спор, че за доказване на тези изисквания, участниците в процедурата според т. 6.2.6 от същата документация, трябва да представят следните документи: Списък (съгласно образеца - Приложение № 11) на инженерно-техническия персонал и документи, удостоверяващи образованието, професионалната квалификация и опита на лицата по т. 6.1.4 - дипломи за завършено образование и придобита квалификация, трудови книжки, трудови или граждански договори. Документи, доказващи посочените в трудово - биографичните справки данни: трудово - биографична справка (по образеца - Приложение № 11.2) на лицата по т. 6.1.4.; декларации по Закона за защита на личните данни (по образеца - Приложение № 11.1) на лицата по т. 6.1.4 и декларация за ангажираност на ключов експерт (по образеца - Приложение № 11.3) на лицата по т. 6.1.4. А лицата по т. 6.1.4. от Документацията за участие в процедурата са инженерно - технически персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, вкл. за осигуряване на контрола на качеството за всяка една обособена позиция по отделно, като в т. 6.1.4.1. е посочен ръководен екип, който ще отговаря за изпълнението на обществената поръчка и в който ръководен екип попада и Заместник ръководител на строежа.

Относно документите на предложения за Зам. ръководител на строежа инж. Тодор Димитров, и настоящият състав на ВАС констатира, че лицето не отговаря на изискването на възложителя, така както е предварително определено в Обявлението и Документацията за участие.

Видно от Офертата на ДЗЗД "СТРАБАГ" - Образец Приложение № 11 - Списък на инженерно-техническия персонал за осигуряване на техническото ръководство при изпълнение на строителството, под № 1, тоест в т. 1, а не в т. 2 (както е отразено в Протокол № 2 от 02.05.2012 г.) е посочен Тодор Димитров Димитров.

В т. 11 на Приложение № 11.2 е описан "професионален опит" - от 05.2004 г. до 08.2011 г. във фирма Милтиадес Неофиту - Кипър, като в Уверение от 1.12.2011 г. от същата фирма е удостоверено, че лицето е работило от 03.05.2004 г. до 14.09.2011 г. като строителен инженер.

Преди това в Приложение № 11.2 е посочена работа във фирма "Щрабаг" ЕАД като технически ръководител група - "05.2004", което очевидно дублира работата в Кипър. Ако участникът е имал предвид трудовия си договор с тази фирма, която е един от партньорите в Консорциума, то е следвало да посочи, че работи там от 17.10.2011 г., което е видно от приложения Трудов договор № 184/17.10.2011 г. Въпреки тази грешка (защото в трудово-биографичната справка се започва описание на професионалния опит от последната месторабота), следва да се отчете факта на работата на длъжност "технически ръководител група", която очевидно лицето продължава да заема към датата на откриване на процедурата с решение № 6 от 20.01.2012 г., както и към датата на подаване на офертите - 12.03.2012 г.

В т. 12 на Приложение № 11.2 - "опит на подобни обекти" отново са отразени същите данни, които са описани по-горе.

Макар и неописано в Приложение № 11.2 - "Трудово-биографична справка" нито като "професионален опит", нито като "опит на подобни обекти", към документацията е приложено Уверение от 02.11.2011 г., издадено от Република Гърция - Министерство на труда и социалната политика, че лицето Теодорос Димитриу Димитров, професия "строителен инженер" е осигурен в сектор Пенсия на инженери и заетите в обществени дейности за периода от 21.11.2001 до 30.04.2004 г., след което осигуровката е прекъсната от 01.05.2004 г. поради осигуряването му по Кипърското законодателство за социални осигуровки. Размерът на годишните вноски, както и на трудовото възнаграждение е без всякакво значение за спора, поради което приложените в тази връзка документи са неотносими.

Настоящият състав на ВАС - Четвърто отделение изчисли посочения по-горе стаж така: във фирма "Щрабаг" ЕАД - 5 месеца, във фирма Милтиадес Неофиту, Кипър - 7 години и 4 месеца и осигуровката в Република Гърция в сектор Пенсия на инженери - 2 години и 5 месеца или общо 10 години и 2 месеца.

От приложените дипломи се установява, че Тодор Димитров Димитров е "строителен инженер - степен магистър". Може да се приеме и с оглед на осигурителното правоотношение, че има 10 години общ трудов стаж, но не може да се приеме, че този 10 годишен стаж е като строителен инженер.

Много подробно описаната работа в Кипърската фирма в Приложение № 11.2, което е "Трудово-биографична справка" се подкрепя от приложеното Уверение от 1.12.2011 г., но касае само 7 години и 4 месеца. Дори и да се добави стажа от 5 месеца във фирмата "Щрабаг" ЕАД, стават 7 години и 9 месеца, а не изискуемите 10 години. Осигуровката в Гърция е за сектор Пенсия на инженери, но няма никакви доказателства, какво е работило лицето и на какви длъжности. Само от факта на професията "строителен инженер" не може да направи извод за работа от такъв характер.

Консорциум "Страбаг" е отстранен на основание чл. 73, ал. 2, във вр. с чл. 69, ал. 1, т. 1 и чл. 56, ал. 1, т. 4 от ЗОП, съответно Раздел VII, т. 3.17 във връзка с т. 6.1.4.1. Видно от Документацията за участие, в Раздел VII. 3. т. 17 са посочени обстоятелства за отстраняване, когато участникът не отговаря на изискванията на т. 4 и на т. 6 (която е относимата за случая, предвид изискванията в т. 6.1.4.1). Друго основание за отстраняване е това в същия Раздел VII. 3, но в т. 17.3. - когато участникът не отговаря на изискванията за подбор. В случая комисията и възложителят са посочил първото, а не второто основание. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП, комисията предлага за отстраняване участник, който не е представил някой от необходимите документи по чл. 56, а в случая това според действащата към процесния период редакция на чл. 56, ал. 1, т. 4 (преди изм. в ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) са доказателства за техническите възможности и/или квалификацията по чл. 51, посочени в обявлението за обществената поръчка. Изискванията на възложителя освен в Документацията, са посочени и в Обявлението - Раздел III. 2.3), б. Г. 2 отнасяща се за зам. ръководител на строежа, на които предложеният инж. Тодор Димитров не е отговарял по изложените вече по-горе обстойни съображения.

Следва да се отбележи, че в Протокол № 1 от 13.03.2012 г. комисията на възложителя е изискала на основание чл. 68, ал. 8 от ЗОП представяне на допълнителни документи, но за "Ръководителя на строежа" и за "Техническия ръководител", а не за Зам. ръководителя, поради което този факт е неотносим към отстраняването.

След като ДЗЗД "Консорциум Страбаг" е отстранен от по-нататъшно участие в процедурата, неговите права и интереси са нарушени от решението на възложителя само в частта за отстраняването, защото именно с нея на практика се прегражда възможността да продължи участието си в следващия етап, до който той не е достигнал - този до разглеждане на техническите и ценовите предложения и респективно до класиране на офертите. И тъй като правата на участника се засягат от отстраняването му, или както и да е наречено по друг начин - недопускане, декласиране, дисквалифициране, което по своята същност е с едни и същи правни последици - лишаване от участие в следващите фази, именно затова се извършва преценка само на това обстоятелство, тоест обсъждат се само тези оплаквания, които са във връзка с причината за отстраняването. Могат да се разгледат и такива възражения, които касаят класирането на участниците и то не относно тяхното оценяване, а свързани с оплаквания, че спрямо класирания на първо място и определен за изпълнител на обществената поръчка (респ. за втория класиран, който евентуално ще бъде поканен за сключване на договор, ако по някаква причина (посочена в ЗОП) с определения за изпълнител не се сключи договора за изпълнение), също са били налице условия за отстраняване. В случая няма такива оплаквания, а жалбоподателят пред КЗК е направил възражение относно неправилно приложена Методика при оценяването по техническите предложения и по ценовия показател, и КЗК изобщо не е следвало да обсъжда това оплакване като неотносимо към причината за отстраняването на ДЗЗД "Консорциум Страбаг". И това е така, защото дори и класирането да е незаконосъобразно, то това обстоятелство не връща автоматично жалбоподателя в процедурата и по-конкретно до участие в оценяването и класирането, след като неговото отстраняване е законосъобразно. Възражение за нарушена Методика и субективно оценяване би било допустимо ако жалбоподателят не беше отстранен, а класиран напр. на второ, трето, четвърто и т. н. място. Настоящият състав на ВАС намира, че оценяването на предложенията (дори и да е субективно) няма отношение към отстраняването на Консорциум "Страбаг", поради което и не може да се релевира, респ. обсъжда нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП касаещо кратко описание на предложенията на участниците и оценките по всеки показател, защото до този етап жалбоподателят не е достигнал поради отстраняването си.

При изхода да спора пред КЗК, правилно същата е оставила без уважение искането на ДЗЗД "Страбаг - Страбаг АГ - Австрия, Щрабаг ЕАД - България" за възлагане на направените разноски.

С оглед всичко изложено до тук, доводите в касационната жалба се преценяват като неоснователни и решението на КЗК в обжалваните му пред ВАС части следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното, Върховният административен съд - Четвърто отделение,