Решение № 1366 от 8.2.2023 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/.

Образувано е по жалба на Община Шабла срещу решение 215 от 09.06.2022 г. по адм.д. 147/2022 г. на Административен съд Добрич, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение от 22.02.2022 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г." за определена финансова корекция от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране, представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по смисъла на чл.1, ал.2 ЗУСЕСИФ, в размер на 25 % по сключен договор Д-170/19.11.2021 г., с изпълнител "Венера" ООД, на стойност 128 300 лв., без ДДС.

Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост. Претендира разноски по представен списък.

Ответната страна, чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на жалбата, претендира юрисконсултско възнаграждение в касационното производство 540 лв., за първоинстанционното производство 100 лв..Прави възражение за прекомерност на договореното адвокатско възнаграждение.

Прокурорът дава заключение за неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал.1 АПК.

Разгледана по същество е частично основателна.

В административния акт е установено, че изискванията към проектантите са посочени в т. 3.2.1 и гласят следното: Участникът да разполага с персонал за изпълнение на поръчката, както следва: специалисти, които ще извършат проектирането. Предложените експерти трябва да притежават актуални документи за проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Проектантите следва да бъдат по части, както следва: Част Архитектурна" -1 проектант; Част Конструкции -1 проектант; Част ВиК -1 проектант; Част Електро - 1 проектант; Част ОВК-1 проектант;

УО е приел, че не са посочени какви биха били условията за потенциални чуждестранни участници. По отношение на цитираното от възложителя уточнение, че по отношение на експертите чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/36/Е0 на Европейския парламент и на Съвета от 7.9.2005 година относно признаването на професионалните квалификации (консолидирана версия), придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България ", УО на ОПОС приел, че се съдържа в т. 3.2.2., в която са посочени изискванията към лицата - ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството и като уточнение след същите е посочено, че по отношение на експертите чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7.9.2005 година относно признаването на професионалните квалификации (консолидирана версия), придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България, но не е посочено, че цитираното уточнение за експертите чужденци важи и за проектантите, изброени в т. 3.2.1.

УО на ОПОС приел, че с поставеното от възложителя изискване към проектантите по поръчката не е предвидена възможност за еквивалент на Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) и формулирано по този начин изискването към участниците, на практика ограничава от участие чуждестранните икономически оператори, които не разполагат с документ за проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП), който да е издаден от органите на територията на Република България, но биха могли да докажат правоспособността и годността си с представяне на еквивалентен документ, издаден от компетентния орган на държавата-членка на Европейския съюз или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, съобразно националното им законодателство. Прието е нарушение на чл. 2, ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 59, ал.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.10, б."а" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи.

Относно изискването за .Технически ръководител - завършено висше образование Строителен инженер или Строителен техник средно образование с 4 г. курс на обучение и придобита професионална квалификация в областта "Строителство" или еквивалентно" УО на ОПОС е приел, че възложителят ограничава кръга от потенциални участници с оглед на факта, че не прилага законосъобразно чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ. В цитираната разпоредба от ЗУТ, ясно е посочено, че Техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, който ръководи строителните работи и осигурява изпълнение на отговорностите по чл. 163, ал. 2, т. 1 -5 от ЗУТ, а за строежите по чл. 14, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите - и отговорностите по чл. 168, ал. 1 и по чл. 169, ал. 1 от ЗУТ. Други технически правоспособни лица по ал. 2 могат да осъществяват специализирано техническо ръководство на отделни строителни и монтажни работи съобразно придобитата им специалност и образователно- квалификационна степен. Изложени са съображения, че законодателят е посочил три допустими хипотези за придобита квалификация от лицата, които могат да заемат длъжността технически ръководител, а именно: строителен инженер, архитект или строителен техник, а в случая възложителят е пренебрегнал условието за придобита квалификация архитект и по този начин е ограничил кръга от потенциални участници.

Прието е, че е налице нарушение на чл. 2, ал.1, т.1 и ал.2 ЗОП, във връзка с чл. 163а, ал.4 ЗУТ, класифицирано като нередност по т.11, б."а" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи.

Относно методиката е прието, че посочените от Възложителя минимални изисквания по отношение съдържанието на Организация на работа при изпълнение на СМР към техническото предложение, са следните:

Организацията на работа при изпълнение на СМР трябва да бъде в съответствие с техническите спецификации и изискванията на Възложителя, и трябва да съдържа като минимум:

1. Представяне на дейностите в тяхната технологична последователност в етапите на изпълнение на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, съгласно ЗУТ;

1. Представяне на методите за контрол, имащи за цел качественото изпълнение на СМР, които участникът ще прилага при изпълнението на поръчката. Методите за контрол включват; контрол при доставката на материали в склад на Изпълнителя, контрол при монтаж, изпитвания, проби и други, както и методите на контрол на строителните дейности;

1. Представяне на Линеен график за изпълнение на СМР, като графикът следва да съдържа времевото разпределение на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, съгласно ЗУТ, включително да отразява тяхната продължителност, да се вижда начало и край на съответната дейност, и да са представени ресурсите - човешки и технически.

На следващо място в методиката е посочена и скалата за оценяване, а именно: с 50 точки се оценява техническо предложение, в което участникът е представил Организация на работа за изпълнение па СМР", която съдържа минимално поставените от Възложителя изисквания, посочени в документацията и техническата спецификация, отговаряща на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти, съобразена е с предмета на поръчката и е налице поне едно от долните три обстоятелства:

1. Представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, в тяхната технологична последователност са обезпечени с технически и човешки ресурси.

1. Представено е взаимодействието със заинтересованите страни в стана на подготовка на строителство и доставка на материали, строителството и предаване на обекта на възложитепя.

1. Посочени са конкретните отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение - подготовка на строителство и доставка на материали, строителството и въвеждане обекта в експлоатация.

По отношение на Подпоказателя Организация на работа при изпълнение на СМР" УО на ОПОС приел, че съгласно т. 3 от минималните изисквания, които следва да съдържат техническите предложения, участниците трябва да представят Линеен график за изпълнение на СМР, като графикът следва да съдържа времевото разпределение на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, съгласно ЗУТ, включително да отразява тяхната продължителност, да се вижда начало и край на съответната дейност, и да са представени ресурсите - човешки и технически.

Като надграждащи елементи възложителят е посочил, че в техническите, предложения представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, в тяхната технологична последователност трябва да са обезпечени с технически и човешки ресурси (съгласно т. 1 от изброените в методиката надграждащи обстоятелства) и че трябва да са посочени конкретните отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение - подготовка на строителство и доставка на материали, строителството и въвеждане обекта в експлоатация (съгласно т. 3 от изброените в методиката надграждащи обстоятелства). Видно от изложеното и при съпоставка на цитираното минимално изискване с двете надграждащи обстоятелства, едни и същи елементи от изискванията се съдържат във всяка от точките, което от своя страна създава неяснота сред потенциалните участници, как следва да изготвят своите предложения за да отговарят на първо място на минимално изискуемото съдържание и на второ място по какъв начин да надградят минималните изисквания за да получат по-висок брой точки при оценяването на техническите предложения. Чрез минималното изискване възложителят иска от участниците да изготвят линеен график, който да съдържа времевото разпределение на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР и да са представени ресурсите - човешки и технически. Съгласно т. 1 от надграждащите обстоятелства представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР трябва да са обезпечени с технически и човешки ресурси и на последно място съгласно т. 3 от надграждащите обстоятелства в техническите предложения на участниците трябва да са посочени конкретните отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение. Във връзка с посоченото УО на ОПОС приел, че е налице припокриване на елементи от цитираното минимално изискване с двете надграждащи обстоятелства, което от своя страна не изяснява разграничаване на същите в рамките на условията за допустимост. Не става ясно за участниците след като вече веднъж са посочили в задължителния линеен график всички дейности, предвидени за изпълнение на СМР и лицата, които ще отговарят за всяка една от тези дейности, какво още трябва да посочат в техническите си предложения за да отговарят и на двете надграждащи обстоятелства и съответно да получат по-висок брой точки при оценяването на техническите предложения. УО на ОПОС приел, че двете надграждащи обстоятелства, съдържащи се в т. 1. и т. 2, съдържат напълно припокриващи се елементи. От една страна възложителят/йзисква от .участниците да обезпечат с човешки и технически ресурси представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на CMP, а от друга - да посочат конкретни отговорници за всяка една от дейностите към всеки от етапите на изпълнение.

УО на ОПОС приел, че констатираното обстоятелство за припокриване на минималните изисквания с две от надграждащите, както и припокриването на самите надграждащи обстоятелства помежду си не позволява обективен подбор и оценяване на подадено техническо предложение. Прието е нарушение на чл. 70, ал. 7, т..2 и т. 3, буква "б" от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 1 и 2 от ЗОП, нередност по т.11, буква а от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, за която е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи.

С обжалваното съдебно решение съдът е отхвърлил подадената жалба.

Решението е частично неправилно.

Както е възразил бенефициентът в административното производство, в т. 3.2.2., в която са посочени изискванията към лицата - ръководен състав, които ще отговарят за изпълнението на строителството, като уточнение е записано, че по отношение на експертите чужденци се прилагат разпоредбите на Директива 2005/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 7.9.2005 година относно признаването на професионалните квалификации (консолидирана версия), придобити в други държави членки и в трети държави, с цел достъп и упражняване на регулирани професии в Република България. Цитираното уточнение важи за експертите чужденци проектанти, изброени в т. 3.2.1., независимо, че не е изрично посочено, следва да се имат предвид в цялост записаните от възложителя изисквания. Следователно противно на приетото от УО е дадена възможност за представяне на еквивалентен документ за признаване на професионална квалификация. Освен това експертите проектанти трябва да притежават актуални документи за проектантска правоспособност по Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП) към момента на подписване на договора, а не за професионална квалификация придобита в друга държава, но в тази насока няма установено нарушение от УО. В този смисъл основателни са доводите, че изискването важи към момента на сключване на договора, а не на подаване на офертите и че не е обосновано нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. С оглед на това не е налице първото описано нарушение и съответно нередност, за което е определена финансова корекция в размер на 25 % от стойността на допустимите и засегнатите от нарушението разходи, поради което в тази част административният акт следва да се отмени, съответно потвърждаващото го съдебно решение.

Второто установено нарушение и нередност са налице. Във възражението си бенефициентът приел, че действително при изброяването на изискуемите специалности и образователно-квалификационни степени за заемането на позицията на експерт Технически ръководител ", не е включил изрично лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация архитект", но възразил, че като е предоставил възможност за предлагане на експерти с еквивалентни специалности и образователно-квалификационни степени, този пропуск е саниран, тъй като е отбелязано, че за експерт технически ръководител " се изисква завършено висше образование Строителен инженер или Строителен техник" средно образование с 4г. курс на обучение и придобита професионална квалификация в областта Строителство или еквивалентно ". Правилно УО на ОПОС е приел, че поставянето на понятието еквивалентно след изброените видове образование, които съгласно изискването на бенефициента трябва да притежава техническия ръководител, не санира установеният пропуск, тъй като професионалната квалификация архитект не е еквивалентна на професионалните квалификации "строителен инженер" или "строителен техник", средно образование с 4 г. курс на обучение и придобита професионална квалификация в областта "Строителство", именно по тази причина законодателят ги изброява като алтернативни възможности в чл. 163а, ал.2 ЗУТ. Неоснователни са доводите в касационната жалба, че възложителите на обществени поръчки могат да стесняват кръга на правоспособните лица по чл. 163а ЗУТ без това да води до нарушение на закона.

С оглед на това правилно е прието, че е налице нарушение на чл. 163а, ал.4 ЗУТ, класифицирано като нередност по т.11, б."а" от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на засегнатите от нарушението и признати за допустими разходи. В тази част обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила.

Относно методиката за оценка на предложенията неправилно е прието, че е налице нарушение, не е налице твърдяното припокриване на минималните и надграждащите изисквания

Бенефициентът е посочил във възражението си, че ,минималното изискване за наличието на график съдържащ времевото разпределение на всички дейности, предвидени от участника за изпълнение на СМР и представяне на ресурсите - човешки и технически, не съдържа напълно припокриващи се елементи с надграждащото условие за наличието на такива ресурси, които обезпечават на изпълнението на дейности и етапи за изпълнение на СМР. Налице е съществена разлика, отнасяща се до това, че надграждащото условие касае вече посочените ресурси, да са такива, че допълнително да обезпечават ресурсно изпълнението на отделните дейности и етапи от договора, т.е. са с такова качество, вид и количество, което да осигури в достатъчна степен увереност в изпълнение на поръчката с по-високо качество. В надграждащото обстоятелство се има предвид обезпечението в технологичната последователност на предоставените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР, поради което не е налице припокриване с минималното изискване.

Не е налице припокриване на минимални изисквания и надграждащи елементи и по отношение на изискването за посочване на конкретните отговорници за изпълнението на дейностите и етапите на СМР. Минималното изискване касае общо посочване на ресурсите, необходими за изпълнението на съответна дейност и етап от СМР, докато надграждащия елемент се отнася до конкретно разпределение на отговорностите в рамките на създадената организация на работа

Неправилно е прието наличието на припокриващи се елементи в надграждащите обстоятелства по т. 1 и 2. Т. 1 указва: представените дейности от етапите на изпълнение на предмета на СМР - подготовка на строителната площадка и доставка на материали, строителство и предаване на обекта като цяло с приемно - предавателен протокол, в тяхната технологична последователност, са обезпечени с технически и човешки ресурси, а т. 2 гласи: представено е взаимодействието със заинтересованите страни в етапа на подготовка на строителство и доставка на материали, строителството и предаване на обекта на възложителя Видно е, че двете надграждащи обстоятелства засягат различни аспекти на организацията на изпълнение на СМР. В единият случай се касае за осигуряване на достатъчно ресурси за правилно и навременно изпълнение на договора (т. 1), докато в другия се търси проявлението на организацията на изпълнението на договора, което касае взаимодействието на изпълнителя с "външните" за осъществяването на СМР лица, съобразно различните етапи на строителството.

С оглед на това неправилно е прието, че е налице незаконосъобразна методика и нарушение, съответно нередност. В тази част административния акт и потвърждаващото го съдебно решение следва да се отмени.

Разноските следва да се определят по съразмерност и компенсация.

Касационният жалбоподател претендира разноски в касационното производство 307,92 лв. за държавна такса, 1800 лв. за адвокатско възнаграждение, за първоинстанционното производство - 307,92 лв. за държавна такса, 2160 лв. за адвокатско възнаграждение. С оглед изхода на делото жалбата е уважена за 60 % и отхвърлена за 40 %. Стойността на финансовата корекция е 32075 лв. Съгласно приложимата към момента на приключване на устните състезания по настоящото дело разпоредба на чл. 8, във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 4 от Наредба 1 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения адвокатското възнаграждение е под определения минимум в наредбата. Към момента на приключване на устните състезания пред първата инстанция, приложима в съответната редакция е разпоредбата на чл. 8, ал. 1, т.4 от Наредба 1 1 от 9.07.2004 г., минималното адвокатско възнаграждение е в размер на 1767, 35 лв., с 33 лв. по- малко от договореното поради което не следва да се намалява. Няма нормативно основание да се изисква общината да определя процесуален представител юрисконсулт, а не адвокат, както счита представителят на управляващия орган. Не са налице основания за намаляване на договореното адвокатско възнаграждение. Общо разходите на общината по делото са 4575,84 лв., 60 % от които са 2745, 50 лв. Разноските на УО, за първата инстанция юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., както се претендира, за касационната инстанция юрисконсултското възнаграждение се определя в размер на 540 лв. по чл. 25, ал. 2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, общо 640 лв, 40 % от които са 256 лв. Като се извърши компенсация 2745, 50 лв. - 256 лв., на Община Шабла следва да се присъдят разноски в размер на 2489, 50 лв.

Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение