Решение № 4857 от 19.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7454/2016 г.

Решение № 4857 от 19.04.2017 г. на ВАС по адм. д. № 7454/2016 г., IV о., докладчик председателят Нина Докторова Производството е по реда на чл. 208-228 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 5 АПК.

Образувано е по касационна жалба на "ЧЕЗ Р. Б." АД, гр. С., подадена чрез пълномощника му адвокат М. Л.-Е., срещу решение № 2854 от 26.04.2016 г. по адм. д. № 11988/2015 г. на Административен съд С.-град. С него съдът е отхвърлил жалбата на дружеството срещу решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР) в частта му по раздел V, т. 3.1.1, т. 3.1.2 и т. 3.1.3, като го е осъдил да заплати на КЕВР направените разноски.

В касационната жалба се съдържа оплакване за неправилност на решението, като се релевират и трите касационни основания за отмяна по чл. 209, т. 3 АПК. За тяхното обосноваване дружеството твърди, че първоинстанционният съд е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, защото не е разпределил правилно доказателствената тежест между страните и не е назначил експертиза. По този начин е останало неизяснено как КЕВР е достигнала до определените стойности, предмет на решението й в обжалваната му част. Дружеството - касатор в настоящото производство твърди, че съдът е допуснал нарушение на материалния закон, защото при утвърждаването на технологичните разходи по мрежата не било представено становището на Научно-техническия съюз на енергетиците в България, върху което КЕВР се обосновавала, както и е допуснала нарушение по чл. 10, ал. 4 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия (НРЦЕЕ) и т. 4 от Методиката за определяне на допустимите размери на технологичните разходи на електрическа енергия при пренос и разпределение на електрическа енергия, приети с протоколно решение № 69 от 10.05.2012 г. на КЕВР, на основание чл. 21, т. 16 от ЗЕ, в редакцията му обн. в ДВ, бр. 35 от 2011 г., в сила от 3.05.2011 г., наричана в изложението само "Методиката". "ЧЕЗ Р. Б." АД твърди, че неправилно съдът е прел за основателно намаляването на оперативните разходи за лицензионната дейност, на разходите за амортизация и балансовата стойност на активите, компенсации за предходни регулаторни периоди и приходи от нови инвестиции, разходите за балансиране и нормата на възвръщаемост на капитала. Към касационната си жалба дружеството е приложило "Анализ на пределните годишни технологични разходи за разпределение и снабдяване на "ЧЕЗ България" АД на "Технически университет-С.-Т." ЕООД, извършен по посочения в него договор. По изложените съображения и в представените писмени бележки касаторът моли, съдът да отмени решението на Административния съд С.-град, да отмени и обжалваната част от решението на КЕВР, като й върне преписката със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона. Претендира присъждане на направените разноски.

Ответната страна по касация - председателят на КЕВР, чрез процесуалните си представители юрисконсултите Методиева и Райков, оспорва касационната жалба. Намира я за неоснователна. По изложените съображения в представените писмени бележки, съдържащи възражения срещу всеки един довод в касационната жалба моли, съдебното решение да се остави в сила. Претендира за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованата страна "Електроенергийният системен оператор" ЕАД не взема становище.

Участвалият по делото прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Намира, че съдът е установил правилно фактите по спора, а въз основа на тях е извел законосъобразни правни изводи. Прокурорът счита за неправилни доводите на касатора, че обжалваното решение на КЕВР не съдържало мотиви, тъй като това се опровергава от самото решение, в което има изложени мотиви относно общия подход спрямо електроразпределителните дружества, а така и конкретни мотиви само за "ЧЕЗ Р. Б." АД, в които са разгледани и възраженията му. Прокурорът сочи правомощието на КЕВР, разписано в чл. 31, т. 2 и 4 ЗЕ, като счита, че при неговото изпълнение регулаторният орган е спазил принципите по чл. 23. Прокурорът счита за правилни изводите на съда относно законосъобразността на общия подход от страна на регулаторния орган, съобразен с принципа на чл. 8, ал. 2 АПК. Същевременно посочва, че административният орган не е длъжен да приеме предложението на енергийното предприятие за изменение на цени, а преценява предложението според нормативните изисквания. Прокурорът намира, че съдът правилно е приел, че при упражняване на правомощията си КЕВР действа в условията на оперативна самостоятелност. В заключение сочи, че не са налице касационни основания за отмяна на решението.

Настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира касационната жалба за процесуално допустима. Тя е подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и е срещу неблагоприятен за страната съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна, последните съображения:

От данните по делото се установява, че с решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. КЕВР е определила за първата година от четвъртия регулаторен период цените за достъп и пренос на електрическа енергия през електроразпределителните мрежи на електроразпределителните дружества с ценообразуващи елементи: необходими годишни приходи и количества електрическа енергия. Това решение е било обжалвано от "ЧЕЗ Р. Б." АД в частта му по раздел V точки 3.1.1, т. 3.1.2 и т. 3.1.3, относима за него, пред Административния съд С.-град. С раздел V КЕВР е определила метода на регулиране през регулаторния период, който е "горна граница на приходи", според чл. 4, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 от 18.03.2013 г. за регулиране на цените на електрическата енергия, в редакцията обн. в ДВ, бр. 4 от 16.01.2015 г., в сила от 1.02.2015 г. (НРЦЕЕ). Продължителността на четвъртия регулаторен период е определена от 3 години, а с т. 3 са определени цените за първата ценова година от четвъртия регулаторен период. Тази част от раздела на решението на КЕВР не е била предмет на жалбата. Предмет на жалбата са били раздел V, т. 3.1.1 от решението, с която са били определени цени за пренос на електрическа енергия през електроразпределителната мрежа (без ДДС), както следва:

• цена за пренос през разпределителната мрежа на средно напрежение - 0,00840 лв./kWh;

• цена за пренос през разпределителната мрежа на ниско напрежение - 0,02720 лв./kWh;

Предмет на жалбата е била и т. 3.1.2 от същото решение, с което на "ЧЕЗ Р. Б." ЕАД са били определени цени за достъп (без ДДС), които се дължат от всички крайни клиенти, присъединени към електроразпределителната мрежа на дружеството, както следва:

• цена за достъп за небитови клиенти - 0,01649 лв./kWh/ден;

• цена за достъп за битови клиенти - 0,00505 лв./kWh;

Цените за пренос през електроразпределителната мрежа на "ЧЕЗ Р. Б." АД са били определени при следните ценообразуващи елементи, според т. 3.1.3:

• необходими годишни приходи - 266 403 хил лв.;

• количества електрическа енергия - 9 295 480 MWh.

Административният съд С.-град е приел за процесуално допустима подадената жалба срещу посочените части от решението на КЕВР. Разгледал я е по същество и я е намерил за неоснователна, поради което я е отхвърлил.

За да постанови този резултат съдът е разгледал процедурата по приемане на решението, като приложените доклади и приети решения на КЕВР на закрити и открити заседания е съпоставил с изискванията на чл. 43 и сл. НРЦЕЕ, чл. 14 ЗЕ и глава четвърта от Правилника за дейността на Комисията за енергийно и водно регулиране. Въз основа на фактическите установявания от приложените писмени доказателства съдът е приел, че процедурата по приемане на решение № Ц-27 от 31.07.2015 г. е спазена, като следва да се отбележи, че в жалбата не е имало изложени твърдения за нарушаването й, но съдът е изпълнил служебното си задължение по чл. 168 АПК.

Производството пред КЕВР е било образувано по заявление на "ЧЕЗ Р. Б." АД с вх. № Е-13-62-209 от 31.03.2015 г. за утвърждаване на цени за разпределение на електрическа енергия, като то е било допълнено с три заявления, съответно с вх. № Е-13-62-269 от 5.06.2015 г., вх. № Е-13-62-269 от 22.06.2015 г. и със заявление с вх. № Е-13-62-273 от 24.06.2015 г. След анализ на приложените данни в заявленията, описани в таблици, представляващи приложения, КЕВР е извършила корекции. Анализ и оценка на предоставената от "ЧЕЗ Р. Б." АД прогнозна информация е дадена на лист 72 от делото, съответно лист 54 от решението, предмет на жалбата. Конкретните корекции, срещу които "ЧЕЗ Р. Б." АД е възразило са били относно намалението на размера на технологичните разходи от заявените 11,59 % на 8 %; заявените експлоатационни и административни разходи за дейността "разпределение на електрическа енергия" са коригирани на 108 676 хил. лв.; прогнозната стойност на разходите за амортизация е коригирана от 72 767 хил. лв. на 57 721 хил. лв. КЕВР не е приела, че съществуват основания за признаване на некомпенсирани разходи за предходния регулаторен период. Корекция е направена и на размера на регулаторната база на активите от 638 151 хил. лв. на 542 694 хил. лв. Направените корекции са обосновани както с общия подход към разпределителните дружества, а така също и с индивидуално изложените мотиви относими само за дружеството-жалбоподател.

При установената фактическа обстановка Административният съд С.-град е направил правни изводи, че решението на КЕВР е издадено от компетентен орган, в съответствие с правомощията му по чл. 21, ал. 1, т. 8 във връзка с чл. 30, ал. 1, т. 13 ЗЕ, както и чл. 4 НРЦЕЕ. При издаването му не са били допуснати нарушения на административно производствените правила. Съдът е приел, че обжалваната част от решението е била издадена и в съответствие с материалния закон и НРЦЕЕ. Посочил е, че при утвърждаването на цени в енергетиката КЕВР действа в условията на оперативна самостоятелност и не е длъжна да приеме цените, посочени в заявлението, а може да ги коригира, при излагането на мотиви за това. Отделно от това е изложил становището си по възраженията съдържащи се в жалбата срещу решението на КЕВР, като ги е намерил за неоснователни. Поради това съдът е отхвърлил жалбата срещу обжалваната част от решението на КЕВР.

Решението е правилно и следва да бъде потвърдено.

Първият довод в касационната жалба е, че съдебното решение било постановено при допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, поради неправилно разпределение на доказателствената тежест. Твърдението е неоснователно. С разпореждане от 23.12.2015 г., след насрочване на съдебното заседание и конституиране на страните в производството, съдът е дал указания към тях относно разпределението на доказателствената тежест. Препис от това разпореждане е бил получен от "ЧЕЗ Р. Б." АД на 11.01.2016 г. В първото по делото открито съдебно заседание процесуалният представител на дружеството-жалбоподател е заявил, че няма доказателствени искания, въпреки, че в разпореждането на съда е указано на КЕВР да вземе становище по искането за назначаването на експертиза. Такава експертиза не е била поискана, но подобни искания са били правени по други дела, свързани с оспорване на същото решение, по други раздели от него. В тази връзка е неоснователно и твърдението на касатора в настоящото производство, че КЕВР не била взела становище по оспорването. Такова становище е изразено в първото по делото съдебно заседание и е било мотивирано в писмени бележки, представени от процесуалния представител на КЕВР.

Следващото възражение в касационната жалба е относно намаляването на размера на технологичните разходи, като се твърди, че намаляването е незаконосъобразно. Твърдението е неоснователно. Според чл. 4, ал. 5 от НРЦЕЕ, КЕВР с решение определя приложим метод за ценово регулиране за енергийните предприятия, като се ръководи от принципите по чл. 23 и 31 ЗЕ. Безспорно е, че за третия и четвъртия регулаторен период, по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на НРЦЕЕ, КЕВР е извършила регулаторен преглед, по смисъла на § 1, т. 15, като и за двата регулаторни периода е определен метод за ценово регулиране "горна граница на приходи", според чл. 4, ал. 2, т. 2 НРЦЕЕ. Продължителността на регулаторен период е от 2 до 5 години по този метод. Целта на метода на регулиране чрез "горна граница не приходи" е създаването на стимули за енергийните предприятия да намаляват своите разходи. Това се постига чрез определяне на приходи, които енергийното предприятие следва да получава за период от няколко години, независимо от направените през този период разходи. В изпълнение на чл. 4, ал. 2, т. 2 НРЦЕЕ КЕВР е приела следващия регулаторен период да е с продължителност от 3 години, а въз основа на извършения регулаторен преглед, да бъдат утвърдени цени и необходими годишни приходи на електроразпределителните дружества за първата година от четвъртия регулаторен период.

Относно технологичните разходи при разпределение на електрическата енергия в чл. 21, ал. 1, т. 19 ЗЕ е посочено, че КЕВР определя максималните размери на технологичните разходи на електрическа енергия, които могат да бъдат признати при ценовото регулиране при производство, пренос и разпределение на ел. енергия. Допустимите размери на технологичните разходи са определени в т. 7 от Методика за определяне на допустимите размери на технологичните разходи на ел. енергия при пренос и разпределение на ел. енергия, приета на основание чл. 21, ал. 1, т. 16 ЗЕ в редакцията на нормата, обн. в ДВ, бр. 35 от 2011 г. с решение по протокол № 69 от 10.05.2012 г. на КЕВР, наричана в изложението само "Методиката". С решение по протокол № 207 от 19.12.2013 г., т. 6, КЕВР е приела допустими нива на технологичните разходи за електроразпределителните дружества, като за "ЧЕЗ Р. Б." АД те са 8 %.

В § 1, т. 64 от ДР на ЗЕ е дадено определение на технологичните разходи. Загубите в електроразпределителната мрежа биват технически загуби, които се дължат на преноса и трансформацията на ел. енергия и нетехнически такива, които възникват в резултат на неточно измерване на количеството ел. енергия, чрез неизправни средства за търговско измерване и/или кражби на ел. енергия.

В общия подход към електроразпределителните дружества КЕВР е посочила таблица за отчетените данни от електроразпределителните дружества за технологичните разходи по преноса на ел. енергия през електроразпределителните мрежи за третия регулаторен период, състоящ се от 2 години, като за "ЧЕЗ Р. Б." АД намалението е 3,26 %. С оглед на заявените инвестиции от дружеството през новия регулаторен период КЕВР правилно е приела, че намаляването на технологичните разходи ще бъде постигнато с вложените инвестиции за тяхното намаляване. Освен това следва да се посочи, че отговорността за високия размер на технологичните разходи по преноса и за неполагането на усилия за намаляването им е на електроразпределителното предприятие, поради което е обосновано на него, а не на потребителите трябва да бъде възложена загубата от тези разходи. Определеният допустим размер на технологичните разходи се възстановява чрез регулираните цени на дружеството. Комисията не може да коригира самите технологични разходи, което е ангажимент на лицензианта -електроразпределителното предприятие, но поставянето на индикативна цел чрез цените е стимул за бъдещото намаляване на загубите по преноса на ел. енергия. КЕВР е счела за неприемливи високите технологични разходи по преноса, които се отразяват директно в цените на крайните клиенти.

КЕВР е определила размера на технологичния разход след анализ на данните за всяко едно електроразпределително дружество, които е съпоставила с данните от съседните на България държави, членки на ЕС и с данните за държави от ЕС, поради което неоснователно е твърдението, че при определянето на нивото на технологичния разход КЕВР е допуснала нарушение на чл. 10, ал. 4 НРЦЕЕ, както и на т. 7 от Методиката.

При определянето на нивото на технологичния разход "ЧЕЗ Р. Б." АД се е позовало на външна оценка, изготвена от "Технически университет-С. Т." ЕООД. КЕВР е анализирала това външно становище, което не е възприела, за което е изложила мотиви на лист 73 от делото. Същото становище е представено и към касационната жалба. Настоящият състав намира, че след като то е преценено веднъж от специализирания регулаторен орган, който не го е възприел, не може да бъде основание за промяна на правните изводи, направени от първоинстанционния съд, пред който това становище не е било представено.

Следващото твърдение в касационната жалба е относно незаконосъобразността на съдебното решение, поради непризнаване на заявения размер на оперативните разходи. Дружеството-жалбоподател е заявило оперативни разходи в размер на 136 382 хил. лв., докато КЕВР ги е намалила до размер на 108 676 хил. лв. В съответствие с чл. 9, ал. 1 и чл. 10, ал. 3 НРЦЕЕ КЕВР е извършила анализ и оценка на разходите по групи за тяхната икономическа обоснованост. При сравнителния анализ на отчетените резултати от предходния регулаторен период и заявените разходи за предстоящия, КЕВР е установила тенденция към неоснователно повишаване на отделни групи разходи, вместо тяхното оптимизиране. За предходния регулаторен период дружеството е заявило оперативни разходи в размер на 109 608 хил. лв. Заявената оптимизация на разходите и техния размер 136 382 хил. лв., което е 24,43 % повече от предходната година е преценено от КЕВР като противоречие, поради което размерът им е намален до нивото на предходната 2014 г.

Касаторът възразява и срещу определения размер на разходите за амортизации и балансовата стойност на активите, като твърди, че незаконосъобразно са намалени общите разходите за амортизация с разходите за амортизация на безвъзмездно финансираните активи за лицензионната дейност. КЕВР е анализирала представените справки и приложенията към тях относно амортизационните разходи както за 2014 г., така също и за първата ценова година от четвъртия регулаторен период и е направила извод, че дружеството е заявило допълнителни 10 763 хил. лв. към предложените в доклада 54 404 хил. лв. средногодишни амортизационни разходи. КЕВР не е приела тези амортизационни разходи в частта им за безвъзмездно финансираните активи, като е посочила, че е икономически необосновано и в нарушение на принципите на регулиране е, чрез цените клиентите да осигуряват капиталов източник за възстановяването на активи, придобити по безвъзмезден начин. След изтичане на полезния живот на тази група активи и възстановяването им от дружеството, те следва да бъдат включени в регулаторната база на активите и "ЧЕЗ Р. Б." АД да получава възвръщаемост върху тяхната балансова стойност, както и капиталов източник за възстановяването им чрез признатите амортизационни разходи.

Касаторът възразява срещу направените оценки за претендираните приходи от нови инвестиции, както и направената корекция на включените разходи за амортизация за предходния регулаторен период. КЕВР е включила предложените от дружеството инвестиции в регулаторната база на активите и е приела стойностите на разходите за амортизация на инвестициите, посочени в справка № 4 от заявлението на дружеството от 31.03.2015 г., които са изчислени на основата на съкратен срок на амортизациите за активите, придобити от изкупуване на обекти съгласно чл. 21, ал. 5 и 7 от Наредба № 6 от 24.02.2014 г. за присъединяване на производители и клиенти на електрическа енергия към преносната или към разпределителните ел. мрежи. В брутната стойност на инвестициите за четвъртия регулаторен период са предвидени 26 млн. лв. за 2015 г. и 103 млн. лв. за 2016 г., предназначени за изкупуване на енергийни обекти съгласно предявените към 31.12.2014 г. заявления.

"ЧЕЗ Р. Б." АД възразява и срещу невключване на разходите за балансиране, като твърди, че позоваването на чл. 10, ал. 2, т. 2 НРЦЕЕ противоречи на чл. 31, т. 2, б. "ж" ЗЕ. Въпреки, че в посочената норма от НРЦЕЕ в състава на признатите от КЕВР разходи не се включват разходи, произтичащи от сделки с балансираща енергия, сключени по реда на Правилата за търговия с електрическа енергия (ПТЕЕ), КЕВР е включила такъв разход в размер на 0,5 %. КЕВР е взела предвид обстоятелството, че пазарът на балансиращата енергия е стартирал на 1.06.2014 г., поради което е необосновано да бъдат признати прогнозни стойности на разходи от балансиране, които не могат да бъдат доказани. Според общия подход на КЕВР с оглед осигуряване на баланс между интересите на енергийните предприятия и крайните клиенти и поради необходимостта от справедливо прехвърляне на разходите свързани с балансиране при осъществяване на дейността "пренос през електроразпределителните мрежи", регулаторният орган е счел за целесъобразно да бъде определен максимално допустим размер на отклонението на дневните почасови прогнозни графици в двете посоки, който може да се включва в общата цена, заплащана от клиентите на разпределителните дружества в размер на 0,5 %.

Позоваването в касационната жалба на решение № 11674 от 4.11.2015 г. по адм. д. № 9747/2014 г. на Върховния административен съд, с което е отменена ал. 2 на чл. 10 НРЦЕЕ следва да се посочи, че това решение е обнародвано в ДВ, бр. 20 от 15.03.2016 г. Следователно от тази дата е влязло в законна сила, според чл. 194 АПК. От тази дата се смята и за отменен подзаконовия нормативен акт - чл. 195, ал. 1 АПК EUR Решението на КЕВР е издадено на 31.07.2015 г. или по време когато чл. 10, ал. 2 НРЦЕЕ е било действащо право.

Дружеството възразява и срещу определената норма на възвръщаемост на капитала, като твърди, че КЕВР се е позовала на неотносими допускания за България при нейното определяне. Възражението е неоснователно и се опровергава от чл. 14, ал. 4 НРЦЕЕ, в която са посочени факторите, които се използват при определяне на нормата на възвръщаемост на капитала. Част от тях КЕВР е използвала, видно от общия подход. В него са отбелязани корекциите, направени за всяко едно от електроразпределителните дружества според доклада за извършен одит. Относно "ЧЕЗ Р. Б." АД, корекции са заложени в решение № Ц-12 от 30.06.2014 г. на КЕВР. Необходимите годишни приходи за "ЧЕЗ Р. Б." АД са намалени с 44 560 хил. лв. Тези корекции отразяват допълнително получен приход в размер на 142 948 хил. лв., който е разсрочен за период от 3 години и намален с общата стойност на корекциите с фактора Z, за съответното дружество за втория регулаторен период. С решение № Ц-16 от 1.10.2014 г. КЕВР е разсрочила корекциите на необходимите годишни приходи на дружеството с 6 години.

По изложените съображения касационната жалба е неоснователна, а обжалваното съдебно решение като правилно и законосъобразно следва да бъде потвърдено.

Направеното искане от касатора за присъждане на разноски с оглед на изхода на спора следва да се остави без уважение. Искането на ответната страна по касация за присъждане на юрисконсултско възнаграждение следва да се уважи на основание чл. 143, ал. 4 АПК.. "ЧЕЗ Р. Б." АД следва да за плати на КЕВР юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв., определено на основание чл. 78, ал. 8 ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение