Решение № 1049 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 139/2019 г.

Решение № 1049 от 22.01.2020 г. на ВАС по адм. д. № 139/2019 г., IV о., докладчик съдията Владимир Първанов Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс. Образувано е по касационна жалба, подадена от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", чрез процесуален представител, против решение № 116/29.10.2018 г. постановено по адм. дело № 94/2018 г. на Административен съд - Видин, с което е отменено негово решение за финансова корекция с № 05/311/00678/3/01/04/01, изх. № 01-2600/8798 от 26.03.2018 г. по описа на ДФЗ. Твърди се, че решението е неправилно поради нарушение на материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост – касационни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Неправилно съда преценил, че не е налице нарушение на сключения между страните договор при установено неизпълнение на заложените в бизнес плана приходи Неправилно съда е приел, че конкретния казус не представлява нередност по смисъла на правото на ЕС. В оспорения административен акт е посочено бездействието от страна на икономическия оператор – адресат на акта, изразяващо се в неизпълнение на финансовите показатели, съобразно представения от него бизнес план и то в значителна степен, , което е довело до непостигане на целите, заложени в Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. Съдът неправилно ограничава контрола от ДФЗ-РА по отношение на изпълнението на одобрения проект единствени до установяване на изграждането и въвеждането в експлоатация на обектите Даденото от вещото лице заключение установява изпълнение за финансовата 2016 г. в размер на 5, 99 % от заложените в бизнес плана от "Екологика 2" ЕООД нива на приходи, което показва, че бенефициерът не е разходвал средствата ефективно, което според чл. 70, ал. 1, т. 3 от ЗУСЕСИФ съставлява самостоятелно основание за налагане на финансова корекция. Присъденото адвокатско възнаграждение било в завишен размер. Претендира присъждане на разноски за двете инстанции. Ответникът – "Екологика 2" ЕООД със седалище и адрес на управление в с. Чифлик, общ. Белоградчик, чрез процесуален представител излага становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски по приложен списък. Представителят на Върховната административна прокуратура, намира жалбата за допустима и основателна. Излага доводи по същество. Производството пред Административен съд- Видин е образувано по жалба на "Екологика 2" ЕООД, с ЕИК 200835372, седалище и адрес на управление в с. Чифлик, общ. Белоградчик, представлявано от управителя Ю. Василев, против Решение № 05/311/00678/3/01/04/01, изх. № 01-2600/8798 от 26.03.2018 г. по описа на ДФЗ за налагане на финансова корекция, издадено от Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие", с което на основание чл. 20а, ал. 2 от Закона за подпомагане на земеделските производители и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 30 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. и чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, т. 7 и т. 10, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 2 и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ, на дружеството е определена финансова корекция в размер на 74346, 32 лева, представляваща 19, 1 % санкция от размера на отпусната финансова помощ, определена съгласно т. 30 от Методика за определяне на санкции след плащане по проекти по ПРСР 2007-2013 г., поради неизпълнение на залегналите задължения в договор № 05/311/00678 от 10.10.2014 г. С оспореният пред настоящата съдебна инстанция акт, Решение № 05/311/00678/3/01/04/01 за налагане на финансова корекция на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" е отменено и ДФЗ е осъден да заплати на "Екологика 2" ЕООД направени по делото разноски в размер на 3643, 47 лв. За да постанови решението съдът е посочил, че "Екологика 2" ЕООД е ползвател по Договор № 05/311/00678 от 10.10.2014 г. за осъществяване на проект № 05/311/00678 от 13.05.2013 г. по мярка 311 "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г., сключен с Държавен фонд "Земеделие", с размер на безвъзмездната финансова помощ съгласно т. 2. 1 на договора – 391 090, 56 лева, като в договора е посочено, че ДФЗ предоставя безвъзмездна финансова помощ в размер на 70 % от одобрените и реално извършени от ползвателя разходи, свързани с осъществяването на проекта. Общият размер на одобрените разходи е бил в размер на 558700, 80 лв. Одобрената субсидия е в размер на 391090, 56 лв., от които субсидия от ЕЗФРСР – 312872, 45 и доплащане от НБ – 78218, 11 лв. Според т. 4. 12 от договора, ползвателят се е задължил да извърши изцяло одобрената инвестиция в описаните в договора срокове и в съответствие с одобрения бизнес план. По силата на т. 8. 1 от договора, в случай, че дружеството не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, разплащателната агенция може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори сключени с него, съобразно формулираните в чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 30/2008 г. разпоредби. След подадена заявка за окончателно плащане на 11.12.2015 г. от ДФ "Земеделие" на "Екологика 2" ЕООД е оторизирана финансова помощ в размер на 391 090, 56 лева. В периода 27.09.2016 г. – 29.09.2016 г., във връзка със Заповед № 328037/27.09.2016 г. на Началник сектор "Контролни проверки" към Технически инспекторат на РА е извършена проверка на място след плащане. Със следваща Заповед № 329536/31.10.2016 г. е било разпоредено извършването на нова проверка на място за периода от 31.10.2016 г. до 4.11.2016 г. В хода на същите е установено, че инвестицията, състояща се от сгради, помещения и други активи, е извършена, съобразно проекта и функционира по предназначение, но не изпълнява финансовите цели от бизнес плана, свързани с реализираните приходи от дейността - брой нощувки и други услуги - несъответствия описани подробно в контролните листове. С писмо изх. № 01 – 2600/146 от 12.01.2017 ЕООД е уведомено, че с оглед констатираните несъответствия с бизнес плана, през 2017 г. ще бъде извършена отново проверка на място, с цел проследяване на изпълнението му, като в писмото е посочено, че при последващо констатиране на неизпълнение на показателите на бизнес плана и договора може да бъде наложена финансова санкция, съгласно "Методика за определяне на санкциите, след плащане по проекти по ПРСР 2007 г. – 2013 г. Със заповед № 350244/6.11.2017 г. е наредено извършването на последваща проверка на място, която е била извършена в периода от 6.11.2017 г. до 22.11.2017 г., като са били проверени периодите, както следва: 19.09.2015 г. – 31.12.2015 г.; 1.01.2016 г. – 31.12.2016 г. и 1.01.2017 г. – 31.10.2017 г. За резултатите от проверката е изпратено уведомително писмо изх. № 01 – 122 – 2600/410 от 27.11.2017 г, в което е посочено, че за пълната финансова година – 2016 г., е установено изпълнение на бизнес плана в размер на 5, 99 % от заложените приходи, тъй като в бизнес плана са заложени годишни приходи от дейността в размер на 290 000 лева, а при проверката за 2016 г. са установени приходи от дейността в размер на 17 359, 64 лева. В същата проверка е установено, че за следващия период 1.01.2017 г. – 31.10.2017 г., който е за непълна година отчетените приходи са в размер на 262 027, 52 лева, при заложени 290 000 лева, респ. – изпълнението е в размер на 90, 35 %. Така систематизираната информация е доведена до знанието на адресата с писмо изх. № 01 - 2600/8798 от 22.12.2017 г. на изпълнителния директор на ДФЗ, като е описано изрично, че се открива производство по налагане на финансови корекции. С възражение вх. № 01-2600/8798 от 1.02.2017 г., дружеството изразило несъгласие с направените при проверката констатации, относно основателността и размера на наложената финансова корекция. С Решение № 05/311/00678/3/01/04/01 – изх. № 01 - 2600/8798 от 26.03.2018 г. на ИД на ДФЗ, на "Екологика 2" ЕООД е наложена финансова корекция в размер на 74346, 32 лв. Описани са подробно данните от извършената на място проверка. Прието е, че изпълнението на бизнес плана е в размер на 5, 99 % за 2016 г. Поради това и на основание т. 4. 4, б. "б" и т. 8. 1 от Договора, във връзка с неизпълнението на т. 4. 12. и т. 4. 18 от договора и чл. 46, ал. 1 и 2 от Наредба № 30/2008 г. и т. 30 от утвърдената от ИД на ДФЗ Методика за определяне на санкциите след плащане по проекти на ПРСР 2007 – 2013 г., на дружеството е наложена финансова корекция в размер на 19, 01 % от изплатената по договора субсидия.. Наред със сочените разпоредби, като правно основание за издаването на оспореното решение са посочени и разпоредбите на и чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, т. 7 и т. 10, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал. 2 и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 и § 4, ал. 3 от ДР на ЗУСЕСИФ. Решението е връчено на дружеството на 28.03.2018 г., а жалба срещу него е подадена на 10.04.2018 г. Въз основа на събраните доказателства и назначената и изслушана по делото съдебно-икономическа експертиза, Административен съд-Видин е счел, че решението за определяне на финансова корекция е издадено от компетентен орган, в кръга на делегираните му правомощия и в съответната форма, при спазване на процесуалноправните норми, но в нарушение на материалния закон. Първоинстанционният съд е приел, че неизпълнението на залегналите в бизнес плана финасови показатели не обосновава наличието на основание за налагане на финансова корекция. Приел е, че не е налице неизпълнение на договора, в който не е вменено задължение по реализиране на заложените в бизнес плана приходи и неправилно е извършена финансовата корекция с оглед липсата на настъпилата вреда в бюджета на ЕС. За да отмени процесния акт, съдът е приел, че приходът е икономическа прогнозна стойност на функционирането на дейността и като такъв не може да послужи за извършването на неправомерен разход, а от там не може да има за последица нанасянето на вреда, което от своя страна да доведе до налагане на корекция по смисъла на определението за "нередност". В тази връзка е приел, от изложеното в мотивите към административния акт не става ясно коя точно законова норма е нарушена от бенефициера и с какво негово действие или бездействие е станало това. Неправилно административният орган приел, че е налице и нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. В определението за нередност липсвало включване на условия по постигане на определени финансови показатели. Не било установено нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. Позоваването на Методиката за определяне на санкции след плащане на проектите по ПРСР 2007-2013 г. било неоснователно, тъй като същата била акт на ДФЗ, а не е акт на Министерския съвет, както изисква чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, поради което не може да обоснове приложимост на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ. Посочил е, че административният орган не е спазил изискванията на чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ при определяне на размера на финансовата корекция. Жалбата е подадена от страна в първоинстанционното производство, срещу подлежащ на обжалване неблагоприятен за нея акт и в сроковете по АПК, поради което е допустима. По същество е основателна по следните съображения: Страните не оспорват обстоятелствата, свързани с проведена процедура по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Разнообразяване към неземеделски дейности" от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г., приключила със сключване на договор. Според същия Фондът предоставя на ползвателя безвъзмездна финансова помощ, представляваща 70% от одобрените и реално извършени разходи, свързани с осъществяването на проект № 05/311/00678 от 13.05.2013 г. Съгласно § 1, т. 19 от ДР на Наредба № 30/2008 г. "проекта" представлява заявление за подпомагане, заедно с всички изискуеми документи, както и съвкупността от материални и нематериални активи и свързаните с тях разходи, заявени и допустими за финансиране по ПРСР. Според изискването на чл. 16, ал. 2 от Наредбата, към заявлението задължително се прилага изготвен от кандидата бизнес план, който трябва да доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по чл. 2 от същата. В Допълнителните разпоредби към Наредбата § 1, т. 6 и т. 26 са описани значенията на понятията "икономическа жизнеспособност" и "устойчива заетост", а именно: генериране на доходи от дейността, гарантиращи устойчивост на предприятието и запазване на съществуващите работни места и/или създаване на нови в него за периода на бизнес плана. В приложения бизнес план са заявени очаквани бизнес плана са заложени годишни приходи от дейността в размер на 290 000 лева От събраните по делото доказателства се установява, че дружеството не е изпълнило заложените в бизнес плана показатели, свързани с размера на годишните приходи, като за финансовата 2016 г. са едва 5, 99 % (годишни приходи от дейността в размер на 17 359, 64 лева, при заложени 290 000, 00 лева), а за 2017 г. са изпълнени 90, 35 % от планираните годишни приходи, което води до извод за неизпълнение на заложения ангажимент за изпълнение на предвидената при кандидатстването икономическа жизнеспособност на инвестицията, а от там и на целите, заложени в чл. 2 от Наредбата. Като е приел, че изискване за постигане на точно определени стойности от приходи няма заложени нито в действащите правни норми, нито в подписания договор, съдът е стигнал до неправилен извод, че проектът не е одобрен на база посочените прогнозни стойности, а е бил оценяван само по критериите посочени в приложение № 6 към чл. 27, ал. 3, т. 3 от Наредбата, в които липсвал показател "приход". Съобразно трайно изградената съдебна практика /реш. № 15240/2018 г. по адм. д. № 13050/2018 г., реш. № 12013/2018 г. по адм. д. № 14648/2018 г. на ВАС/, изготвянето на бизнес плана и предвидените в него стойности са дело на кандидата за получаване на подпомагане, като доказаната чрез него жизнеспособност на инвестицията е била основание да бъде одобрен проектът му за финансиране. Несъмнено в случая е налице нарушение на т. 4. 12 от Договор № 05/311/00678 от 10.10.2014 г, съгласно които ползвателят е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по този договор, в съответствие с бизнес плана и таблицата за одобрените инвестиционни разходи. Представения пред административния орган бизнес план е относим към преценка, свързана с постигане на целите на мярка 311, тъй като с него се доказва икономическата жизнеспособност и устойчива заетост на проекта за съответния период. Безспорно е, че дружеството е следвало да използва отпуснатите му средства като извърши инвестициите, описани в договора, но заложените в чл. 2 от Наредба № 30 цели не биха били постигнати единствено с това действие. Проекта е одобрен въз основа на заявлението за подпомагане, заедно с всички изискуеми към него документи, в това число и приложения като неразделна част бизнес план, послужил на компетентния орган за обосноваване на извода икономическата му жизнеспособност и устойчива заетост, водещи до реализиране на целите по мярка 311. След като при извършените проверки е установено, че за период от две години бизнес плана е изпълнен съответно на 5, 99 %, и 90, 35 %, то безспорно е налице нарушение на поетия ангажимент по т. 4. 12 от Договора, изразяващ се в непостигане на предвидените финансови показатели, а с това се нанася вреда на бюджета на Общността, тъй като не се постигат заложените цели на програмата, подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, свързани с насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони. Съгласно чл. 46, ал. 1 от Наредбата, в случай че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта, а съгласно ал. 2, РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението. При издаване на решението за налагане на финансова корекция административният орган се е позовал на разпоредбите на чл. 70, ал. 1, т. 3, т. 4, т. 7 и т. 10 ЗУСЕСИФ, в които е посочено, че финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция поради нарушаване на принципите по чл. 4, § 8, чл. 7 и 8 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и в сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, поради неизпълнение на одобрени индикатори и за друга нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. В чл. 70, ал. 1, т. 4 от ЗУСЕСИФ е посочено, че финансовата подкрепа може да бъде отменена за нарушаване на изискването за дълготрайност на операциите в случаите и сроковете по чл. 71 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 г. В чл. 71, § 1, (в) от Регламента, за дълготрайност на операциите е посочено, че операциите, включващи инвестиции в инфраструктура или производствени инвестиции, възстановяват приноса от европейските структурни и инвестиционни фондове, ако в срок от пет години от крайното плащане към бенефициера или в рамките на периода от време, определен в правилата за държавна помощ — когато е приложимо — подлежат на значителна промяна, която засяга естеството, целите или условията за изпълнение и която би довела до подкопаване на нейните първоначални цели. Целта на финансирания проект по мярка 311 е насърчаване на разнообразяването към неземеделски дейности и насърчаване на създаването на възможности за заетост и повишаване на доходите в селските райони и получилия финансова помощ за осъществяването им следва да положи усилия да постигне заложените от него финансови показатели в бизнес плана. Предвид описаното, административният орган обосновано и законосъобразно е приел нарушение и на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕСИФ – за неизпълнение на одобрени индикатори. Според разпоредбата на чл. 37, ал. 3, т. 2 на ЗУСЕСИФ, решението за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ се обективира в административен договор с бенефициера, като задължителна част от неговото съдържание са и индикатори, период и срокове за изпълнение на проекта и др. Видно от т. 4. 12 от сключения договор, ползвателят – "Екологика 2" ЕООД е длъжен да извърши изцяло одобрената инвестиция в срока по договора, както е приел първоинстанционния съд, но и това е следвало да стане в съответствие с одобрените финансовите цели от бизнес плана, свързани с реализираните приходи от дейността. Оттук следва извода, че заложените в бизнес плана финансови показатели са индикатори за изпълнение на проекта и непостигането им води до възможност за коригиране на размера на финансовата помощ. Финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ(в приложимата редакция), за друга /освен посочените в предходните точки/ нередност, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Административният орган е установил конкретно бездействие на "Екологика 2" ЕООД, а именно висока степен на неизпълнение на финансовите показатели на одобрения бизнес план, което не съответства на целите, дейностите и изискванията на мярка 311, определени в Наредба № 30 от 2008 г. В депозираната пред първоинстанционният съд жалба са наведени доводи за незаконосъобразност на оспореното решение в частта, касаеща определянето на вида и размера на наложената финансова корекция /т. 3 от жалбата/. В тази връзка са твърдяни допуснати съществени нарушения на приложимите процесуалноправни норми, свързани с начина на започване на производството, приключило с решение за налагане на финансова корекция, липсата на доказателства за предприети от издателя на акта действия по проверка на значимите за производството факти и обстоятелства и др. В оспореното пред настоящата съдебна инстанция решение, липсва произнасяне по тези възражения. Съдът се ограничил до изясняване на въпроса, свързан с възможността за налагане на финансова корекция на база установен за определен период "приход" от дейността на "Екологика 2" ЕООД и определянето му като "нередност" по смисъла на ЗУСЕСИФ, както и върху възможността за повлияване на финансовия резултат от дейността върху бюджета на Съюза. По отношение на размера на финансовата корекция е акцентирано единствено върху обстоятелство, свързано с базата, върху която административния орган е определил размера й, но не и за начина на определяне на същата и спазването на приложимия материален закон. Съдът е длъжен да се произнесе по всички относими към конкретното производство и оспорения акт, посочени от жалбоподателя основания. Липсата на формулирано становище на решаващия съдебен състав по някой от наведените пред него доводи, води до невъзможност на горната инстанция за осъществи проверка по правилността и обосноваността на постановеното решение. Формулирането на фактически и правни изводи едва в хода на касационното производство, би довело до ограничаване на правото на страните на произнасяне на две съдебни инстанции, гарантирано от разпоредбата на чл. 131 от АПК. Това обстоятелство само по себе си налага решението да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на съда, при съобразяване с мотивите и спазване на указанията в настоящия съдебен акт. При този изход на производството, на основание чл. 226, ал. 3 от АПК, настоящата съдебна инстанция не следва да се произнася по претенциите на страните за присъждане на разноски. Водим от гореизложеното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховен административен съд, четвърто отделение