Решение № 2602 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1867/2019 г.

Решение № 2602 от 18.02.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1867/2019 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, срещу решение № 7298 от 04.12.2018 г. по адм. дело № 10714/2018 г. на Административен съд – София – град. С обжалвания съдебен акт е отменено Решение № ФК-2018-134/26.09.2018 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление", с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % спрямо засегнатите от нарушението разходи по договор, сключен по ОП 2 с "Мобилтел" ЕАД, на основание т. 9 от Приложение № 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. /в редакцията към ДВ, бр. 68 от 22.08.2017 г./, наричана за краткост Наредбата. Касационният жалбоподател счита съдебното решение за неправилно, постановено в нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост – отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Намира за неправилен изводът на съда, че не е налице "нередност" по смисъла на ЗУСЕСИФ и Регламент (ЕО) № 1303/2013 г., обуславяща налагането на финансова корекция. Твърди, че такава е допусната от община Велико Търново, изразяваща се в нарушение на правото на Европейския съюз: проведена обществена поръчка по реда на ЗОП в нарушение на принципите на закона – заложено е ограничително условие; нарушението е извършено чрез действие на възложителя; налице е вреда върху общия бюджет на Европейския съюз; налице е причинна връзка между деянието и настъпването на вредата. Моли за отмяна на съдебното решение. Претендира разноски. Ответникът – община Велико Търново, оспорва касационната жалба, счита същата за неоснователна по съображения подробно изложени в депозирания по делото писмен отговор. Претендира разноски. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Върховният административен съд намира касационната жалба за допустима – подадена от надлежна страна, в срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна. За да постанови обжалваното решение съдът е приел от фактическа страна, че между Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Добро управление" при Министерски съвет и община Велико Търново е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Добро управление", по процедура BG05 SFOP001-4. 001-0011-C01/25.02.2016 г. за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - "Осигуряване функционирането на националната мрежа от 27 областни информационни центрове", за изпълнение на проект № BG05 SFOP001-4. 001-0011 с наименование "Функциониране на Областен информационен център – Велико Търново". Във връзка с изпълнението на договора от община Велико Търново е обявена обществена поръчка, въз основа на която е избран изпълнител и е сключен договор с "Мобилтел" ЕАД, с предмет: "Доставка на интернет без ограничение на трафика за нуждите на община Велико Търново", по 6 бр. обособени позиции. Във връзка с извършен последващ контрол на откритата процедура по ЗОП, касателно обособена позиция 2 /ОП 2/: "Услуга по доставка на интернет без ограничение на трафика за нуждите на общински структури и други обекти на територията на град Велико Търново", от страна на контролните органи е констатирано нарушение, преценено като нередност по смисъла на ЗУСЕСИФ. Въз основа на установената и регистрирана нередност е издадено оспореното решение, с което е наложена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на разходите по договор, сключен с "Мобилтел" ЕАД, на основание Приложение 1, т. 9 от Наредбата. От правна страна съдът е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон. Приел е, че заложеното от възложителя минимално изискване участникът да е изпълнил не по – малко от 5 /пет/ услуги с предмет идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка, не е нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП и не представлява нередност по смисъла на т. 9 от Приложение 1 от Наредбата. Този извод съдът е обосновал със спецификата на обществената поръчка, предвид наличието на множество сгради и структури, които следва да бъдат снабдени с интернет, поради което за качественото й извършване е било необходимо участниците да притежават достатъчно голям опит в съответната сфера. На следващо място съдът е приел, че административният орган не е доказал наличието на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, както и не е изложил мотиви в таза насока; неправомерно не е определил конкретния размер на наложената финансова корекция, а само е посочил същата в процентно изражение; липсват мотиви и относно така определения процентен размер на финансовата корекция. Решението е правилно като краен резултат, макар и не по изложените в него мотиви. Дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните елементи: а) действие или бездействие на икономически оператор, б) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и в) има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Настоящият съдебен състав намира, че в конкретния случай така посочените елементи от фактическия състав на дефиницията за нередност са налице. Съображенията за това са следните: Основанието за налагане на финансова корекция е констатираното от Управляващия орган нарушение, допуснато при провеждане на обществената поръчка, изразяващо се в поставено от възложителя ограничително изискване, а именно: участникът да е изпълнил не по – малко от 5 /пет/ услуги с предмет идентичен или сходен с предмета на настоящата поръчка. Последното изискване правилно е квалифицирано от Управляващия орган като нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП. Съгласно изр. 2 от цитираната разпоредба, "Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция". Видно от обявата за конкретната обществена поръчка и документацията към нея, описаното по – горе изискване е поставено към всяка една позиция. С оглед стойността на обществената поръчка и по–конкретно прогнозната стойност на ОП 2, а именно 20 000 лв., обоснован и законосъобразен се явява изводът, че заложеното изискване не е съобразено със стойността, обема и сложността на съответната позиция. Следва да бъде споделен и изводът на административния орган, че е възможно даден участник да е изпълнил 5 броя сходни услуги, но обемът на изпълнените дейности да не съответства на обема на поръчката и обратно, даден участник да е изпълнил по – малко от пет услуги, които покриват необходимия обем на конкретната обществена поръчка /сгради и структури, които следва да бъдат снабдени с интернет/. В конкретния случай обаче е установен само количествен критерий, докато условие за изпълнен обем не е поставено от възложителя и същият не е указан на участниците. С оглед изложеното по – горе, обоснован се явява изводът, че са налице всички елементи от фактическия състав на нередността, съгласно критериите на ЗУСЕСИФ и Регламент /ЕО/ № 1303/2013 г.: нарушение на правото на Европейския съюз и на националното право, свързано с неговото прилагане – проведена е обществена поръчка в нарушение на Закона за обществените поръчки; нарушението е извършено чрез действие на възложителя, а именно заложено от последния ограничително условие за подбор. Налице е вреда върху общия бюджет на Европейския съюз – сумата, с която би бил ощетен бюджетът на Европейския съюз, вследствие на незаконосъобразно проведена обществена поръчка. Финансовото изражение на констатираното нарушение се състои в това, че ако същото не беше допуснато, би било възможно осигуряването на по – висока конкуренция и избор на икономически по – изгодна оферта, което от своя страна би довело до по – ефикасно и ефективно разходване на средствата, отпуснати на бенефициера. Нередността се изразява в обективно нарушение на материалния закон, довело до ограничена конкуренция и до некласиране на икономически по - изгодни оферти, което обуславя потенциална вреда на бюджета на ЕС. В същия смисъл изрично в решението за налагане на финансова корекция е посочено, че вредата на общия бюджет на Европейския съюз е сумата, с която би бил ощетен бюджетът на ЕС вследствие на незаконосъобразно проведената обществена поръчка, както и е посочено, че залагането на ограничителното условие, би довело до неучастие на оферти с по – ниска цена от тази на избрания изпълнител. Тук следва да бъде посочено, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2,