Решение № 5705 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5672/2013 г.

Решение № 5705 от 25.04.2014 г. на ВАС по адм. д. № 5672/2013 г., VII о., докладчик съдията Даниела Мавродиева Производството е по чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, вр. чл. 35, ал. 2 от Закона за електронните съобщения /ЗЕС/.

Образувано е по жалба на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД срещу решение № 201 от 14.03.2013 г. на Комисия за регулиране на съобщенията, с което на основание чл. 24, ал. 2 от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга /ФС/, регулаторът е дал задължителни указания на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД, "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД и "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ ЕАД" за изменение на Процедурата за преносимост на мобилни номера, ведно с приложенията към нея. Твърди се материална незаконосъобразност на административния акт и допуснато съществено нарушение на административно-производствените правила при приемането му.

По делото са постъпили жалби и от "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД и "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ ЕАД", в които се излагат твърдения за нищожност на административния акт, респективно - за незаконосъобразност на акта, излагат се съображения за допуснато съществено нарушение на производствените правила при приемането му. От тримата жалбоподатели са постъпили писмени бележки.

Ответната страна - Комисия за регулиране на съобщенията, възразява срещу основателността на постъпилите жалби. Моли същите да бъдат отхвърлени като неоснователни. Представя писмени бележки.

Върховният административен съд, седмо отделение в съответствие с разпоредбата на чл. 168 АПК, установи и прие следното:

Процесното решение № 201/14.03.2013 г. на КРС е издадено от компетентен орган на основание чл. 35 вр. чл. 134, ал. 3 и ал. 4 от ЗЕС вр. чл. 24, ал. 2 от ФС, в съответствие с изискванията за форма и съдържание на административния акт, при наличие на конкретно изложени мотиви на акта. Издаденият акт е израз на регулаторните правомощия на КРС в процедурата по осъществяване на преносимост на мобилни номера и цели отстраняване несъответствието на процедурата с приетите от органа ФС.

1. Относно доводите за нарушение на чл. 26, ал. 1 и чл. 35 от АПК (нарушения на процесуалните правила):

С писмо вх. № 12-01-5569/19.11.2012 г. доставчиците са представили в КРС изменение и допълнение на Процедурата за преносимост на мобилни номера (Процедурата), съобразно изискването на § 17, т. 1 от ПЗР към решение № 1907/30.08.2012 г. на КРС за изменение на Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга (ФС). Процедурата е внесена след законоустановения срок (до 28.10.2012 г.) и не е съобразена с изискването на чл. 24, ал. 4 ФС. КРС е констатирала наличието на определени текстове в Процедурата, които противоречат на приложимите ФС. С писмо изх. № 12-01-5569/27.12.2012 г. Комисията е уведомила всички предприятия, участващи в трите домейна на преносимост (мобилна, географска и негеографска), че следва да внесат процедури, отговарящи по форма на чл. 24, ал. 4 и чл. 38, ал. 4 от действащите ФС. В писмото изрично е посочено и че Процедурата, внесена на 19.11.2012 г., съдържа уговорки (клаузи), които не отговарят на изискванията на ФС, като е дадена възможност на предприятията да отстранят допуснатите несъответствия.

С горепосоченото писмо КРС е изразила становище, че няма да допусне наличието на процедури за преносимост, които са в противоречие с действащите ФС, като за целта ще упражни законовите си правомощия за изменение на трите процедури за преносимост.

На 11.01.2013 г. с писмо вх. № 12-01-5569/11.01.2013 г. трите мобилни оператора представят в Комисията Процедура за преносимост на мобилни номера, която, според КРС, не отговаря в цялост на приложимите ФС и застрашава постигането на целите, залегнали в цитирания нормативен документ, а именно - преносимост в максимално кратки срокове. Комисията е осигурила правото на защита на предприятията, като ги е уведомила, че внесената от тях Процедура за преносимост на мобилни номера (Процедурата) не отговаря на изискванията на ФС и им е предоставила предоставила възможност да приведат същата в съответствие със закона, както и да изразят становище. Видно от писмо вх. № 12-01-5569/19.11.2012 г. и писмо вх. № 12-01- 5569/11.01.2013 г., предприятията са изразили подробно становище, че внесената от тях процедура отговаря на изискванията на ФС. В този смисъл, КРС е осигурила възможност на доставчиците да участват в производството по издаване на решение № 201/14.03.2013 г., като доказателство за това са цитираните по-горе писма, съдържащи позицията на доставчиците относно подписаната Процедура. С оглед на горното, настоящата инстанция намира, че не е налице нарушение на чл. 26, ал. 1 от АПК.

Неоснователно е възражението за допуснато нарушение на чл. 35 от АПК.

Както бе посочено по-горе, с писма № № 12-01-5569/19.11.2012 г. и 12-01-5569/11.01.2013 г. предприятията са изложили подробно становище относно внесената от тях процедура за преносимост на мобилни номера. На свое заседание КРС е обсъдила становищата, като резултатите от обсъждането са обективирани в писмо изх. № 12-01-5569/27.12.2012 г. В писмото регулаторът е заявил, че част от клаузите, които ще бъдат включени в Процедурата противоречат на ФС, както и че внесената процедура не отговаря на изискванията на чл. 24, ал. 4 от ФС. В тази връзка, КРС е дала възможност за отстраняване на несъответствията в процедурата. Предприятията са информирани и за възможността КРС да упражни правомощията си по чл. 24, ал. 2 от ФС, ако Процедурата не бъде изменена.

С писмо вх. № 12-01-5569/11.01.2013 г. в КРС отново е постъпила Процедура, неотговаряща според КРС, на изискванията на закона, в резултат на което е постановено и решение № 201/14.03.2013 г.

Във връзка с горното, следва да се отбележи, че КРС не е длъжна да уведомява доставчиците за необходимостта от изпълнение на законовите им задължения по чл. 24, ал. 1 от ФС и § 17, т. 1 от ПЗР към решение № 1907/30.08.2012 г. на КРС, т. е. по силата на самия закон предприятията са длъжни да представят в определен срок Процедура, отговаряща по съдържание на ФС. КРС следи за неизпълнение на цитираните разпоредби, като при констатирано нарушение е длъжна да се произнесе с решение по реда на чл. 24, ал. 2 от ФС (в този смисъл и решение № 1704/05.02.2013 г. по адм. д. № 7866/2012 г., VII отд. на ВАС).

Относно изложените доводи за липса на експертиза в регулатора, за да определи в цялост реда за осъществяване на преносимостта на номерата, настоящата инстанция намира, че същите не са относими към законосъобразността на обжалваното решение.

Безспорно е, че КРС притежава материална компетентност да определя реда, по който следва да бъде извършвана преносимостта по чл. 134, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Аргумент за това е чл. 134, ал. 3 от ЗЕС, по силата на който законодателят е вменил задължение на КРС да приеме ФС за преносимост на номерата.

На следващо място, Комисията притежава и правомощия да санкционира Процедурата в случай, че същата не отговаря на изискванията на приложимите ФС (чл. 24, ал. 2 от ФС). В изпълнение на това свое право и задължение, КРС е приела и обжалваното решение № 201/14.03.2013 г. Последното има за цел да приведе Процедурата в съответствие с ФС и представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 от АПК. Адресати на обжалваното решение са конкретно определени субекти, а именно доставчиците от домейна на мобилната преносимост (трите мобилни оператори) - "БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" ЕАД, "МОБИЛТЕЛ" ЕАД и "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД. Последните са подписали Процедура за преносимост на мобилни номера, поради което и решението има за цел да измени волята им, обективирана в цитирания договор. Решението на КРС задължава трите мобилни оператори да изменят и допълнят в определен срок (до 14.04.2013 г.) договора съобразно указанията на регулатора, т. е. има еднократно правно действие.

1. По отношение на твърденията за противоречие с чл. 3, във връзка с § 1, т. 7а от Допълнителните разпоредби на ФС:

Неоснователно е твърдението, че предприятията нямат задължение да спазват разпоредбите на Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга (ФС).

Съгласно чл. 134, ал. 1, т. 3 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС), предприятията, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги чрез използване на номера от Националния номерационен план, осигуряват възможност за преносимост на номерата, като абонатите могат да запазват национално значим номер при промяна на предприятието, предоставящо мобилна телефонна услуга.

Видно от текста на цитираната разпоредба, субекти на задължението за осигуряване на преносимост са всички предприятия, предоставящи обществени електронни съобщителни услуги чрез използване на номера от Националния номерационен план (ННП). Трите предприятия са получили разрешение от КРС да предоставят мобилни телефонни услуги чрез номера от ННП, поради което са адресати на задължението по чл. 134, ал. 1, т. 3 от ЗЕС.

В съответствие с посочената разпоредба от ЗЕС (чл. 134) е и чл. 4 от ФС, който предвижда, че преносимост се осъществява за национално значими номера, отговарящи на изискванията на действащата нормативна уредба и предоставени за ползване на доставчиците на обществена мобилна телефонна услуга. По силата на § 1, т. 5 от ДР към ФС "Доставчик" е предприятие по смисъла на чл. 134 от Закона за електронните съобщения. В този смисъл, и на основание чл. 134, ал. 1, във връзка с ал. 3 от ЗЕС, предприятието е длъжно да осигурява преносимост на своите абонати по реда, предвиден във ФС.

Само за пълнота, следва да се посочи, че технологичните характеристики на мрежата, чрез която се предоставят услугите по чл. 134, ал. 1, т. 1, 2 и 3 от ЗЕС, не са елемент от фактическия състав, обуславящ възникване на задължението за осигуряване на преносимост. Както бе посочено по-горе, единствената предпоставка за възникване на това задължение е лицето да притежава качеството предприятие, предоставящо обществени електронни съобщителни услуги чрез използване на номера от Националния номерационен план.

На следващо място, цитираните в жалбата нормативни административни актове (Технически изисквания за работа на мобилни наземни мрежи и съоръженията, свързани с тях и Технически изисквания за работа на наземни мрежи, позволяващи предоставяне на електронни съобщителни услуги) не регламентират обществените отношения, свързани с преносимостта на номерата, поради което не са относими към предмета на спора. Нещо повече, дори и да приемем, че двата нормативни документа са в колизия с разпоредбата на чл. 134, ал. 1 от ЗЕС, то следва да се приложи по-високия по степен нормативен акт, а именно ЗЕС (аргумент от чл. 15 от Закона за нормативните актове).

1. По отношение на твърденията за противоречие на решението с чл. 7 и чл. 25, ал. 1, т. 7 от ФС, чл. 243б от ЗЕС, както и чл. 6, ал. 1 и ал. 2 от АПК:

По силата на раздел I, т. 1 от решение № 201/14.03.2013 г., КРС е отменила условието на т. 3, изр. 2 от раздел I на Процедурата поради противоречие с чл. 32, ал. 1 от ФС.

Съгласно чл. 32, ал. 1 от ФС, срокът за реализация на преносимост е до 2 работни дни, считано от момента на стартиране на процедурата по пренасяне по чл. 31, ал. 2 и 3, и включва прозорец на преносимост не по-дълъг от 5 часа.

Цитираната разпоредба е императивна, поради което следва да бъде съобразена от доставчиците при регламентиране на въпроса за срока, в който следва да бъде извършена преносимостта. В този смисъл, не е допустимо удължаване на установените в чл. 32, ал. 1 от ФС срокове. Именно това са сторили предприятията с разписването на изречение второ на т. 3 от раздел I на процедурата.

В допълнение, Комисията е изложила мотиви, че предложеният текст ще даде възможност на доставчиците да оправдават всякога незаконосъобразното си поведение с наличие на технически проблем, което е недопустимо заобикаляне на ФС.

Видно от дадените указания, КРС е имала за цел да ограничи възможността на доставчиците да удължават срока по чл. 32, ал. 1 от ФС, като мотивират неспазването му с наличие на технически проблем. В тази насока е и § 47 на Преамбюла към Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г. за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги, Директива 2002/58/ЕО относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации и Регламент (ЕО) № 2006/2004 за сътрудничество между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите. Съгласно цитирания параграф, "с цел пълно възползване от конкурентната среда, потребителите следва да са в състояние да правят информиран избор и да сменят доставчици, когато това е в техен интерес. От съществено значение е да се гарантира, че те могат да правят това, без да са възпрепятствани от законови, технически или практически пречки, включително договорни условия, процедури, такси и т. н.

В допълнение, следва да се посочи, че съгласно т. 1 от раздел VII на Процедурата, при наличие на технически проблем даряващият и приемащият доставчик определят нова дата за преносимост, за която информират абоната. Определянето на нова дата се извършва по реда на т. 2.1 от Приложение 1 към Процедурата, а именно чрез стартиране на процес по пренасяне с изпращане на NP Request. С посоченото действие, на практика, се определя нов срок за преносимост, а не се удължава срока на първоначално стартиралата процедура, нереализирана поради техническа грешка. В този смисъл не е налице противоречие между дадените от КРС указания за отмяна на т. 3, изр. 2 от раздел I на Процедурата и т. 1 от раздел VII на Процедурата. Напротив, такова противоречие съществува преди постановяването на решение № 201/14.03.2013 г. на КРС, тъй като процедурата предвижда възможност за удължаване на срока на процес по преносимост, който не е приключил поради техническа грешка. Този срок не се удължава, а се определя нов такъв (арг. от т. 1 от раздел VII на Процедурата).

Както бе посочено по-горе, КРС не е давала указания за премахване на раздел VII от Процедурата ("Процедура за отстраняване на възникнали технически проблеми"), който регламентира реда за отстраняване на технически проблеми, вкл. и необходимите действия с цел последващото пренасяне на телефонния номер. В този смисъл, не е налице противоречие на указанията с чл. 25, ал. 1, т. 7 от ФС.

Не е налице и противоречие с чл. 7 от ФС, тъй като КРС не е въвела нови стандарти, приложими към съответните системи, а е привела условието на т. 3, изр. 2 от раздел I на Процедурата в съответствие с изискванията на чл. 32, ал. 1 от ФС.

Следва да се отбележи и, че е налице противоречие в твърденията на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД относно невъзможността да гарантират безпрепятствена работа на дадени системи и оборудване, вкл. при форсмажорни обстоятелства. В същото време, в раздел VII, т. 2, изр. второ от Процедурата страните са записали, че се договарят, че техническите проблеми не следва да надвишават 24 часа за един календарен месец. Оттук следва, че предприятията имат възможност да контролират безпроблемното функциониране на системите за преносимост, вкл. да ограничат техническите проблеми до точно определено време (24 часа).

Необходимо е да се посочи, че описаните 24 часа биха могли да бъдат разделени на 12 дни по 2 часа или на 24 дни по 1 час, в рамките на които предприятията биха могли да оправдават отказите си за преносимост с мотив "технически проблем". Това, практически, би довело до заобикаляне и компрометиране на кратките срокове за осъществяване на преносимост по чл. 32, ал. 1 от ФС. В подкрепа на този извод са и резултатите от извършени от КРС многобройни проверки, част от които са в констативни протоколи № № С-НК-026/19.02.2013 г. и Б-МЖ-052/12.02.2013 г. От последните става ясно, че преносимостта на телефонните номера е реализирана близо месец след подаване на заявлението за преносимост поради наличие на технически проблеми в системите за преносимост. Следва да се има предвид, че срокът за преносимост е само 2 работни дни, считано от подаване на заявлението.

С оглед резултатите от проверките, уговорените между доставчиците 24 часа, в рамките на които може да настъпи проблем в системите за преносимост, засягат в значителна степен процеса по преносимост, като препятстват възможността на абоната да запази в най-кратки срокове телефонния си номер (чл. 134, ал. 5 от ЗЕС, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ФС). С оглед на това, предприятията следва да извършат съответните инвестиции в системите за преносимост, за да могат последните да работят безпроблемно. В тази насока е и решение № 10464/16.07.2012 г. на ВАС, Петчленен състав, по адм. дело № 6045/2011 г., в което съдът изрично посочва, че "Що се касае до възраженията за технически проблеми при осъществяване на тази услуга, трябва да се има предвид, че една от целите на ЗЕС е да се насърчават инвестициите в инфраструктурата и да се стимулират иновациите".

На следващо място, с раздел I, т. 16 от решение № 201/14.03.2013 г. на КРС доставчиците са задължени да уведомяват регулатора за всеки технически проблем (System down), който препятства извършването на преносимостта в законоустановения срок. В допълнение, КРС е определила и формата, която следва да бъде използвана при уведомяването.

Видно от изложеното, Комисията никога не е отричала възможността в системите за преносимост да възникне технически проблем, като за целта е регламентирала дължимото от доставчиците поведение. Подобна регулаторна намеса е в съответствие и с принципите, залегнали в чл. 243б от ЗЕС и чл. 18а, ал. 2 от Общите изисквания при осъществяване на обществени електронни съобщения, цитирани от предприятието.

Решение № 201/14.03.2013 г. е съобразено с чл. 6, ал. 1 и 2 от АПК, доколкото същото има за цел да приведе Процедурата в съответствие с приложимите ФС. По-конкретно, с решението се отменят уговорки, които противоречат на подзаконов нормативен акт и засягат правото на преносимост на крайните потребители. В този смисъл, решението е изцяло подчинено на принципите за съразмерност и пропорционалност, залегнали в АПК.

Неотносими към законосъобразността на обжалвания акт се явяват твърденията, че указанията на КРС ще доведат до налагане на необосновани санкции за предприятията. Административно-наказателната отговорност няма връзка с обжалваното решение.

1. По отношение на твърденията за противоречие на указанията с чл. 32, ал. 1, ал. 2 и ал. 3 от ФС:

Видно от уговореното от доставчиците условие на т. 1, изр. първо от Раздел IV на Процедурата, същите са поели задължението да пренасят до 700 номера в рамките на един работен ден, като уговарят само един прозорец на преносимост в един работен ден. Подобна уговорка противоречи на чл. 32, ал. 3, във връзка с § 1, т. 12 от ДР към ФС.

Съгласно чл. 32, ал. 3 от ФС, в рамките на един прозорец на преносимост даряващият доставчик гарантира възможност за пренасяне на 500 номера. Допуска се в процедурата по чл. 24, ал. 1 доставчиците да определят по-голям брой на пренасяните номера от даряващия доставчик в рамките на един прозорец на преносимост. От текста на посочената разпоредба става ясно, че доставчиците следва да пренасят съответния брой номера в рамките на един прозорец на преносимост, а не в рамките на един работен ден.

Легална дефиниция на термина "прозорец на преносимост" се съдържа в § 1, т. 12 от ДР към ФС, съгласно който "прозорец на преносимост" е определен период от време в процеса на пренасяне на номер от момента на активиране на достъпа на крайния потребител от предприятието на приемащата мрежа до момента на актуализиране на базите данни на всички предприятия с номера за направление към приемащата мрежа.

По силата на чл. 32, ал. 1 от ФС, прозорецът на преносимост не е по-дълъг от 5часа.

С оглед цитираната нормативна уредба, доставчиците следва да пренасят съответния брой номера в рамките на 5 часа. Доколкото ФС не ограничават броя на прозорците на преносимост в рамките на един работен ден, то, при постъпили заявки за преносимост, които ще доведат до надвишаване на уговорената квота от 700 номера, доставчиците са длъжни да определят втори прозорец на преносимост за конкретния работен ден с цел да спазят 2-дневния срок по чл. 32, ал. 1 от ФС. Нещо повече, ако се допусне ограничението, регламентирано в т. 1, изр. първо от Раздел IV, във връзка с т. 1 от Раздел V, би се стигнало до обстоятелството доставчиците да имат възможност да отказват преносимост (да не приемат предложените дати за пренасяне) поради запълнена дневна квота. Подобно тълкуване е недопустимо и води до заобикаляне на ФС, и по-конкретно на чл. 32, ал. 1, пр. 1, както и на чл. 30, ал. 1.

Предвид горното, неоснователно е твърдението, че предприятията следва да определят само един прозорец на преносимост в рамките на съответния работен ден. От легалната дефиниция на понятието "прозорец на преносимост" става ясно, че посоченият времеви период се отнася за всеки конкретен номер, заявен за пренасяне и включва времето от момента на активиране на достъпа на крайния потребител от предприятието на приемащата мрежа до момента на актуализиране на базите данни на всички предприятия с номера за направление към приемащата мрежа. С оглед на това, прозорците на преносимост съответстват на броя на планираните за пренасяне номера, което не изключва възможността в рамките на един прозорец да бъдат пренесени до 700 номера.

По отношение на твърдението за удължаване на работното време на служителите на М-Тел, считаме, че същото е неоснователно поради следното:

Съгласно чл. 32, ал. 1 от ФС, прозорецът на преносимост не е по-дълъг от 5 часа, т. е. може да бъде и с по-малка продължителност в зависимост от конкретните обстоятелства. Не на последно място, срокът по чл. 32, ал. 1 е в астрономически часове, а не в работни. В този смисъл е и нормата на чл. 134, ал. 6 от ЗЕС.

Само за пълнота, следва да бъде отбелязано, че при завишен интерес към услугата преносимост, доставчиците са длъжни да уговорят по-голяма квота от посочената, а не да отказват преносимост поради липса на свободни дати за пренасяне. Този извод е безспорен и произтича от Раздел IV, т. 1, изречение второ от Процедурата.

Видно от представения по делото констативен протокол (КП) № С-ХТ-009/24.01.2013 г. в т. 3 от КП КРС е констатирала, че даряващият доставчик многократно е отказвал преносимост, мотивирайки се с "неодобрени дати" поради запълнена дневна квота. В резултат на това поведение на даряващия доставчик, 52 телефонни номера не са били пренесени в мрежата на желания приемащ доставчик.

Във връзка с многократно връщаните отговори с код "0008" ("неодобрени дати"), КРС е изискала справка за планираните за пренасяне номера на предложените и неодобрени дати. Видно от нея, на съответните дати планираните за пренасяне номера не са надвишавали дори и половината от законоустановената дневна квота от 500 номера.

Следва да се посочи, че съгласно годишния доклад на КРС за 2011 г., от въвеждането на услугата "преносимост на номерата" (април 2008 г.) до края на 2011 г. са пренесени 247 910 телефонни номера общо от трите мобилни оператора. Това означава, че през посочения период трите предприятия са пренасяли средно по 246 номера, всеки работен ден или средно по 82 номера за всяко предприятие от домейна на мобилната преносимост.

Отмененият с т. 19, б. "в" от решението "код 0075" представлява отказ от пренасяне на номера в законоустановения срок, без да са налице основанията за отказ по чл. 30, ал. 1 и 2 от ФС. По този начин доставчиците целят да заобиколят цитираните разпоредби от ФС, както и чл. 32, ал. 1 от ФС.

1. По отношение на твърденията за противоречие на указанията с чл. 28, ал. 2, т. 1, т. 2, т. 3 и т. 4, чл. 31, ал. 2, ал. 3 и ал. 4 и чл. 32, ал. 1 ФС:

С т. 11 и т. 19, б. "в" от Раздел I на решението КРС е отменила т. 16 от раздел IV на Процедурата, както и уговореният код "0073" - "липсваща дата в заявлението".

Отменените указания противоречат на чл. 28, ал. 2 от ФС поради следните съображения:

Информацията относно датата на подаване на заявлението не е необходима на даряващия доставчик. Това е така, тъй като водещият субект в процеса по пренасяне е приемащият доставчик. Последният стартира процедурата по пренасяне, контролира съдържанието на заявлението за пренасяне, определя датите за преносимост, вземайки предвид срока по чл. 32, ал. 1 от ФС. Този извод е безспорен предвид т. 2.1. от Приложение 1 към Процедурата. Посочената точка предвижда, че приемащият доставчик е длъжен да изпрати искане с предложен списък на две дати за пренасяне, които дати се отнасят за работни дни, където най - предпочитаната дата е първа в списъка. Даряващият оператор получава списъка и изпраща одобрената дата за пренасяне.

Сроковете, за които е длъжен да следи даряващият доставчик, не текат от момента на подаване на заявлението, а от момента на получаване на запитването за пренасяне (аргумент от чл. 31, ал. 5 от ФС).

В чл. 28, ал. 2 от ФС е предвидено задължение за приемащия доставчик да включи в заявлението за преносимост датата и часа на подаването му. Описаните реквизити са необходими с оглед осъществяването на контрола от страна на КРС относно обстоятелството дали приемащият доставчик е изпратил заявлението в 2-часовия срок по чл. 31, ал. 4 от ФС. Тези реквизити не са предмет на проверка от страна на даряващия доставчик (аргумент от чл. 30, ал. 1 от ФС), поради което липсата им не може да бъде пречка за реализиране на преносимостта в законовите срокове.

Неоснователно е и твърдението на М-Тел, че в хипотезата на код "0073" ще бъде спазен общият срок за преносимост от 2 работни дни. На практика, спазването на този срок е невъзможно, тъй като при върнат код "0073" стартиралият процес по преносимост следва да бъде прекратен, след което да бъде изпратено ново запитване за същия номер (NPRequest), което да съдържа нов списък с дати за преносимост. По този начин преносимостта ще бъде реализирана извън 2-дневния срок, определен във ФС (вж. т. 2.1. "Запитване за пренасяне на номер" (NPRequest) от Приложение 1 към Процедурата).

В заключение, настоящата инстанция счита, че информацията за дата на подаване на заявлението фигурира и в ред 9 на запитването, регламентирано на стр. 4 от Приложение 1 към Процедурата (дата на издаване (IssueDate)). Там изрично е посочено, че реквизитът IssueDate е датата и часа на подаване на заявлението.

1. По отношение на твърденията за противоречие с чл. 28, ал. 1 от ФС:

С т. 11 ит. 19, б. "в" от Раздел I към решението КРС е отменила условието на т. 15 от раздел IV на Процедурата, както и уговорения от доставчиците код "0074" - сгрешени запитвания за пренасяне на номер (NPRequests), които не съответстват на броя заявени номера (MSISDNs) в заявлението. Посоченият недостатък не може да бъде основание за спиране на процедурата от даряващия доставчик, тъй като това противоречи на чл. 30, ал. 1, във връзка с чл. 30, ал. 3 от ФС.

На следващо място, е необходимо да се посочи, че изпращането на запитване за номер, който не е заявен за пренасяне ще е основание даряващият доставчик да откаже преносимост по чл. 30, ал. 1, т. 1, пр. 2 от ФС (номерът не е предоставен на абоната). От друга страна, подобно запитване ще представлява нарушение на ФС и Процедурата, допуснато от приемащия доставчик (изпратено е запитване за номер, който не е посочен в заявлението за пренасяне).

В допълнение към горното, ако приемащият доставчик изпрати по-малко запитвания в сравнение със заявените за пренасяне номера, то даряващият е длъжен да отговори на съответните запитвания съобразно чл. 31, ал. 5 от ФС. Що се касае до неизпратеното запитване за номер (когато броят на номерата в заявлението е повече от подадените чрез електронната система), приемащият доставчик ще носи административнонаказателна отговорност по чл. 326а от Закона за електронните съобщения. Нещо повече, при подобно несъответствие (посочено изрично в жалбата на БТК) системите за преносимост обслужват процесите, касаещи заявените електронно номера. Незаявените в системата за преносимост номера няма да бъдат пренесени, тъй като за тях не е стартирал електронен процес по вина на приемащия доставчик, но това не може да бъде мотив за даряващия доставчик да откаже преносимост на останалите, електронно заявени номера.

Не на последно място, дори и да се приеме, че в резултат на подобно несъответствие ще бъде пренесен номер, за който няма надлежно изразена воля за пренасяне, то ще е налице хипотезата на чл. 32а от ФС. В този случай, номерът трябва да бъде върнат в срок до 24 часа от констатирането на техническата грешка. В този смисъл, т. 15 от раздел IV към Процедурата противоречи и на чл. 32а от ФС, тъй като разписва процедура по отстраняване на техническа грешка, извън определената от законодателя.

Предвид изложеното, настоящият състав на ВАС счита, че ФС са предвидили достатъчно гаранции за абоната/потребителя при наличие на хипотезата на т. 15 от Раздел IV, и допълнителна намеса на даряващия доставчик, извън регламентираната във ФС, не е необходима.

1. По отношение на твърденията за противоречие с чл. 25, ал. 1, т. 7 от ФС:

С раздел I, т. 20, т. 21, т. 22 и т. 23 от решението КРС е задължила доставчиците да отменят посочените там кодове, тъй като същите не отговарят на изискванията на ФС.

а) Условието на т. 2.4. ("Отговор за приемане на прекратяването на процедурата относно пренасяния номер/а (NPStopResponse)"), таблица "Кодове на отговорите", ред 2 (код 0001- Не е ок) от Приложение 1 към Процедурата противоречи на чл. 30, ал. 3 от ФС (Раздел I, т. 20 от указанията).

Съгласно чл. 30, ал. 3 от ФС, в случаите по чл. 30, ал. 1, т. 7 и по ал. 2, т. 1, 2, 3, 4 и 5 от ФС заявлението не се разглежда от приемащия доставчик до отстраняване на недостатъците, като спирането на процедурата е за не повече от 30 дни от подаване на заявлението. В случай че в посочения срок недостатъците не бъдат отстранени, процедурата се прекратява с изричен писмен отказ на приемащия доставчик. В останалите случаи по ал. 1 и 2 процедурата се прекратява чрез изричен писмен отказ на приемащия доставчик. Приемащият доставчик изпраща и съобщение до даряващия доставчик чрез електронно-техническата система за обмяна на съобщения между доставчиците, с което го информира, че процедурата е прекратена.

Видно от текста на цитираната разпоредба, процедурата по пренасяне се прекратява от приемащия доставчик, а не от даряващия. В този смисъл, даряващият няма право да откаже прекратяване на процедурата поради определени обстоятелства (каквато е целта на код 0001). Изпращането на код 0001 ще представлява недопустимо заобикаляне на чл. 30, ал. 3 от ФС.

С посочения код 0001 даряващият доставчик е гарантирал възможността си да откаже прекратяване на преносимостта поради причини, които не са описани в Процедурата.

б) Условието на т. 2.5. ("Запитване за датата за пренасяне на номер (NPDateRequest)") от Приложение 1 към Процедурата и Условието на т. 2.6. ("Отговор за датата за пренасяне на номер (NPDateResponse)") от Приложение 1 към Процедурата не отговарят на изискванията на чл. 32, ал. 1 от ФС (раздел I, т. 21 и т. 22 от указанията).

Подробни мотиви относно незаконосъобразността на цитираните уговорки са изложени в т. 4. от решението.

в) Условието на т. 2.8. ("Приключило пренасяне на номер (NPDone)"), Таблица "Код на отговор", ред 2 (0001-Други) от Приложение 1 към Процедурата не отговаря на изискванията на чл. 32, ал. 2 от ФС и цели неговото заобикаляне (раздел I, т. 23 от указанията).

Съгласно чл. 32, ал. 2 от ФС, в рамките на прозореца на преносимост при успешно активиране на номера/та в мрежата на приемащия доставчик процесът на преносимост задължително се приключва от даряващия доставчик чрез деактивиране на номера/та и изпращане на съобщение към приемащия доставчик, което потвърждава успешното пренасяне на номера/та в срока по ал. 1.

Съобщението по чл. 32, ал. 2 от ФС е регламентирано в т. 2.8 от Приложение 1 към Процедурата. С изпращането му се потвърждава успешното пренасяне на номера в приемащата мрежа. В този смисъл, описаното съобщение не може да бъде придружено с код 0001 - Други, с който се отказва приключване на процеса по пренасяне. Съобщението "NPDone" във всички случаи приключва процеса по пренасяне (аргумент от чл. 32, ал. 2 от ФС). Използването на описания код 0001 ще доведе до нарушаване на чл. 32, ал. 2, във връзка с ал. 1 от ФС, респективно до неоснователно възпрепятстване на преносимостта от даряващия доставчик (телефонният номер ще бъде активен едновременно в двете мобилни мрежи).

Ето защо настоящата инстанция намира за неоснователни твърденията, че посочените кодове ще спомогнат за законосъобразното приключване на процеса по преносимост. Подобно твърдение не кореспондира с правилата, залегнали във ФС, както бе изложено по-горе. Напротив, предложените от доставчиците кодове ще доведат до невъзможност абонатът да осъществи фактическото пренасяне на номера или същото ще бъде реализирано в рамките на срокове, които значително надвишават краткия срок по чл. 32, ал. 1 от ФС (2 работни дни, считано от подаване на заявлението за преносимост). Отстраняването на технически грешки и проблеми не следва да се извършва по начин, който да рефлектира върху законосъобразното протичане на процеса по преносимост. Подобни проблеми следва да бъдат отстранени чрез съответните инвестиции в по-прецизни електронни системи за преносимост, както и в обучение на кадрите на предприятията, обслужващи преносимостта. Тук е мястото да се отбележи, че от съществено значение е да се гарантира, че абонатите могат да реализират правото на преносимост, без да са възпрепятствани от законови, технически или практически пречки, включително договорни условия, процедури, такси и т. н. (пар. 47 на Преамбюла към Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г.).

1. По отношение на твърденията за противоречие с чл. 12 и чл. 25, ал. 2 от ФС:

Неоснователни са твърденията на жалбоподателите, че обжалваното решение е в противоречие с чл. 12 и чл. 25, ал. 2 от ФС.

Разпоредбата на чл. 12 от ФС дава право на доставчиците да определят самостоятелно архитектурата на своята мрежа, мрежовите функции и вътрешните интерфейси, за осигуряване на обслужването на пренесени номера, като се съобразяват с ФС и действащата нормативна уредба. Цитираната правна норма касае обслужването на вече пренесени телефонни номера, а не действията на предприятията от момента на подаване на заявлението до момента на фактическото пренасяне на номера. Доколкото указанията на КРС са свързани със самия процес по пренасяне (до приключването му чрез деактивиране на номера от даряващата мрежа), то чл. 12 от ФС не е относим към настоящия спор.

Член 25, ал. 2 от ФС определя начина, по който предприятията ще обменят информацията необходима за осъществяване на преносимостта. Съдържанието на тази информация е регламентирана в Процедурата и следва да отговаря на изискванията на ФС (аргумент от чл. 24, ал. 1 от ФС). Обобщавайки, информацията обменяна между доставчиците по защитения канал следва да е в пълно съответствие с действащите ФС. В допълнение, условията и редът за изграждането и функционирането на защитения канал се определят в Процедурата и следва да са в пълно съответствие с ФС (аргумент от чл. 24, ал. 1 от ФС). В тази връзка, КРС е констатирала несъответствия, в резултат на което е постановила решение № 201/14.03.2013 г.

1. По отношение на твърденията за противоречие на решението с чл. 5 от ЗЕС:

Във връзка с изложените твърдения, че КРС се е произнесла по законосъобразността на Процедурата 4 (четири) месеца след внасянето й от доставчиците, настоящата инстанция намира следното:

Разпоредбата на чл. 24, ал. 2 от ФС не установява срок (още повече преклузивен), в рамките на който КРС е длъжна да се произнесе относно законосъобразността на внесената Процедура. Отделно от това, с писмо вх. № 12-01-5569/19.11.2012 г. доставчиците са представили в КРС изменение и допълнение на Процедурата за преносимост на мобилни номера, съобразно изискването на § 17, т. 1 от ПЗР към Решение № 1907/30.08.2012 г. на КРС за изменение на ФС. Процедурата е внесена след законоустановения във ФС срок (до 28.10.2012 г.) Цитираната разпоредба задължава доставчиците при всяка промяна в процедурата и приложенията към нея да изготвят и предоставят на комисията пълен и актуализиран текст, изготвен на български език и подписан от доставчиците. КРС е констатирала наличието на определени текстове в Процедурата, които противоречат или заобикалят приложимите ФС. С писмо изх. № 12-01-5569/27.12.2012 г. Комисията е уведомила всички предприятия, участващи в трите домейна на преносимост (мобилна, географска и негеографска), че следва да внесат процедури, отговарящи по форма на чл. 24, ал. 4 и чл. 38, ал. 4 от действащите ФС. В писмото изрично е посочено и че Процедурата, внесена на 19.11.2012 г., съдържа уговорки (клаузи), които не отговарят на изискванията на ФС, като е дадена възможност на трите предприятия да отстранят допуснатите несъответствия и да изложат своите становища. На 11.01.2013 г. (писмо вх. № 12-01-5569/11.01.2013 г.) трите мобилни оператора отново са представили в Комисията Процедура за преносимост на мобилни номера.

Предвид изложеното настоящата инстанция намира за неоснователни доводите на жалбоподателите, че КРС е бездействала близо 4 месеца и не е предприела необходимите мерки с оглед защита интересите на потребителите на мобилни услуги. Видно от представените доказателства КРС е действала законосъобразно като е изискала от предприятията да изпълнят законовото си задължение по чл. 24, ал. 4 от ФС и като им е дала възможност да представят своите становища във връзка със законосъобразността на Процедурата.

Не е нарушен и принципът на законоустановеност, тъй като всички действия на КРС произтичат от правомощията й, регламентирани в ЗЕС и ФС.

1. По отношение на твърденията за необоснованост на решението на КРС:

Неоснователно е твърдението, че Процедурата за преносимост на мобилни номера не засяга права и законни интереси на потребителите на мобилни телефонни услуги.

Вярно е, че процедурата е договор между съответните доставчици, но договор, който регламентира дължимото от тях поведение във връзка с реализирането на правото на преносимост на трети лица (потребителите на мобилни услуги). По-конкретно, в цитирания документ се съдържат клаузи, указващи реда, по който ще се извършва преносимостта, вкл. и дължимото от потребителя поведение пред доставчиците при подадено заявление за преносимост. В този смисъл възникналото между доставчиците правоотношение безспорно засяга правната сфера и на всички потребители на мобилни телефонни услуги. Този извод е безспорен с оглед предмета на този договора, регламентиран в чл. 25, ал. 1 от ФС.

С оглед горното, и доколкото потребителите на мобилни услуги не могат да влияят на съдържанието на Процедурата (не са страна по нея), то единственият механизъм за защита на правото им на преносимост е намесата на КРС, предвидена в чл. 24, ал. 2 от ФС. Нещо повече, посоченото правомощие е в съответствие и с изискванията на чл. 30 от Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г., тъй като Процедурата е част от глобалния процес по преносимост на номерата.

Относно твърденията, че КРС не е изменила общите условия на доставчиците, следва да се посочи, че същото не е относимо към предмета на настоящия спор, тъй като касае упражняване на правомощия на регулатора по чл. 232 и 233 от ЗЕС. В настоящия случай КРС е дала задължителни указания по чл. 24, ал. 2 от ФС, законосъобразността на които не е обусловена от упражняването на правомощията по чл. 232 и чл. 233 от ЗЕС.

В допълнение, обстоятелството, че предприятията са включили в общите си условия правила за преносимост, противоречащи на ФС, не може да санира тяхната незаконосъобразност, нито да изключи възможността на КРС да санкционира Процедурата на основание чл. 24, ал. 2 от ФС.

В жалбите се твърди, че Комисията не е определила срок за техническо въвеждане на измененията в Процедурата, както и срок за изменение на общите условия на предприятията.

По силата на чл. 24, ал. 2 от ФС КРС е оправомощена да се произнася относно съответствието на Процедурата с действащите ФС. В изпълнение на цитираната разпоредба Комисията е дала указания, вкл. и по отношение на онази част от Процедурата, регламентираща начина на работа на електронните системи за преносимост. Следва да се има предвид, че част от Процедурата представлява словесно описание на начина на работа на тези системи, и по-конкретно последователността от действия, които следва да бъдат извършени с цел осигуряване на преносимостта. В този смисъл, дадените с решението задължителни указания безспорно са свързани и с извършване на съответните технически настройки в системите за преносимост.

Обратното би означавало тези системи да работят независимо от правилата, регламентирани във ФС и Процедурата, което е недопустимо, доколкото единствената им функция е да осигуряват преносимост по законоустановения ред.

По отношение на указанията за изменение на общите условия на съответното предприятие (ОУ), следва да се посочи, че те не са предмет на решението по чл. 24, ал. 2 от ФС. Задължението за транспониране на правилата за преносимост в ОУ произтича от самия закон. Съгласно чл. 24, ал. 7 от ФС, условията и редът за ползване на преносимост от абонати и потребители се определят в общите условия на доставчиците и са в съответствие с тези спецификации и процедурата по ал. 1.

а) С раздел I, т. 3 и т. 4 от решението КРС е дала указания на предприятията да приведат реквизитите на заявлението за преносимост в съответствие с чл. 28, ал. 2 от ФС.

В Процедурата са въведени два задължителни реквизита на заявлението за преносимост, а именно телефонен номер за връзка с Абоната/Потребителя и трите имена на Абоната/Потребителя или упълномощения представител.

Съгласно чл. 28, ал. 2 от ФС реквизитите "телефонният номер за връзка с Абоната/Потребителя" и "трите имена на упълномощения представител" не са задължителни в заявлението за пренасяне. В този смисъл, КРС счита, че посочената информация не е необходима на даряващия доставчик за целите на преносимостта и не следва да му се предоставя. Още повече, че съгласно чл. 28, ал. 8 от ФС, доставчиците не могат да изискват повече данни от посочените в чл. 28, ал. 2 от ФС. Това, от своя страна, означава, че предприятията нямат право да "дописват" функционалните спецификации чрез включване в Процедурата на допълнителни задължителни реквизити на заявлението.

По отношение на реквизита "три имена на Абоната/Потребителя", същият се съдържа в т. 2.1.1.1 от раздел II на Процедурата.

В допълнение, настоящата инстанция намира, че определените от КРС данни, които следва да се съдържат в заявлението за преносимост, са достатъчни за успешното реализиране на преносимостта. Тези данни са достатъчни и за безспорното индивидуализиране на абоната/потребителя от даряващия доставчик. Включването на посочените допълнителни данни (постоянен адрес, три имена на законния представител, телефон за контакт и др.) ще създаде необосновани затруднения в процеса по пренасяне.

Данните за абоната, съдържащи се в заявлението за пренасяне, трябва да са в такъв обем, че даряващият доставчик да може да индивидуализира заявителя, като свой абонат. Това, от своя страна, е от съществено значение с оглед възможността на даряващия доставчик да извърши проверка за наличие на недостатъци по чл. 30, ал. 1 от ФС, респективно да изпълни задължението си за уведомяване на приемащия доставчик в определените за това срокове. Даряващият доставчик няма право да обследва обстоятелството дали заявлението е подадено и подписано от законния представител или негов пълномощник (аргумент от чл. 30, ал. 1 от ФС). Поради това, липсата на информация относно законния представител на абоната не може да бъде пречка за установяване на основанията за отказ по чл. 30, ал. 1 от ФС, което е и целта на чл. 28 от ФС.

Във ФС е предвидена възможност за изискване на документи с оглед установяване на определени обстоятелства, посочени във ФС, вкл. и необходимата представителна власт на лицето, подало заявлението за преносимост. Това е определено в чл. 30, ал. 2, т. 4 от ФС. Съгласно цитираната разпоредба, тази възможност се отнася до приемащия доставчик, а не до даряващия.

Задължение на приемащия доставчик е да констатира наличието или липсата на представителна власт на лицето, подало заявлението (аргумент от чл. 30, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ФС), което става въз основа на представените от заявителя документи (лична карта, паспорт, пълномощно, удостоверение за актуално състояние, дружествен договор при абонат ДЗЗД и др.).

Законосъобразно КРС е приела, че телефонният номер за контакт с абоната не следва да фигурира в заявлението за преносимост, тъй като той не е част от данните, необходими за индивидуализиране на абоната. На следващо място, приемащият доставчик може да осъществи контакт с абоната посредством заявения за пренасяне телефонен номер.

Относно реквизита "наименование на организация, която няма статут на юридическо лице":

Съгласно действащото гражданско право на Република България, носители на права и задължения могат да бъдат физически и юридически лица (субекти на правото). В този смисъл, страна по един индивидуален договор по чл. 228 от ЗЕС могат да бъдат само физически и юридически лица. Последните са и субекти на правото на преносимост.

КРС е установила, че в някои случаи доставчиците сключват индивидуални договори с организации, които нямат статут на юридическо лице. Това са известните в гражданското право неперсонифицирани дружества или дружества по Закона за задълженията и договорите (ЗЗД). Последните не са самостоятелни субекти на правото (не са юридически лица), поради което и не могат да бъдат страна по един договор. Доколкото, обаче, тези дружества по ЗЗД (ДЗЗД) ползват телефонни услуги, е счетено за необходимо да се гарантира възможността им да пренесат съответните телефонни номера. За целта, в чл. 30, ал. 1, т. 7, б. "г" от ФС са определени индивидуализиращите белези на ДЗЗД - съответен идентификацион код и трите имена на представляващия. В цитираната разпоредба липсва реквизитът наименование, тъй като същият не е задължителен за ДЗЗД съгласно чл. 357 - 364 от ЗЗД. Посочените организации се индивидуализират със своите представители (съдружниците в ДЗЗД) - чл. 360 от ЗЗД, както и със съответния уникален идентификационен (код по БУЛСТАТ) - чл. 3, ал. 1, т. 6 от Закона за регистър БУЛСТАТ. Тези данни са достатъчни, за да може даряващият доставчик да установи дали заявителят ДЗЗД е негов абонат, респективно да извърши проверката по чл. 30, ал. 1 от ФС.

б) С т. 2 от решение № 201/14.03.2013 г., КРС е изменила условието на т. 1, изр. 2 от Раздел II на Процедурата, тъй като последното противоречи на чл. 28, ал. 1, изр. 2 от ФС.

Съгласно чл. 28, ал. 1, изр. 2 от ФС, заявлението за пренасяне на номер е в стандартна форма, съгласувана между доставчиците. Видно от посочената разпоредба, същата забранява на доставчиците да използват образци на заявление за преносимост, които се различават по форма от съгласуваната между доставчиците. В тази връзка, заявлението трябва да бъде в стандартна форма. В този смисъл, условието на т. 1, изр. 2 от Раздел II на Процедурата противоречи на чл. 28, ал. 1, изр. 2 от ФС.

На следващо място, т. 2 и т. 3 от Раздел II на Процедурата предвиждат и други задължителни реквизити (напр. т. 2.7., 2.13. и др. от раздел И), извън посочените в чл. 28 от ФС. Тези реквизита не са задължителни, и липсата им не може да доведе до опорочаване на процеса по пренасяне (арг. от чл. 28, ал. 8 на ФС).

в) Неоснователно е твърдението, че т. 5.3. от Раздел IV на Процедурата не противоречи на ФС.

Условието на т. 5.3. от Раздел IV на Процедурата регламентира едно от основанията за връщане на номера на Държателя на обхвата, а именно - установено неправомерно пренасяне на Номера/та. Посоченото основание попада в хипотезата на т. 5.4 от раздел IV от Процедурата - "номерът е пренесен поради техническа грешка". Това основание е регламентирано в изрично в чл. 32а от ФС, а съгласно § 1, т. 9а от ДР към ФС, "пренесен номер поради техническа грешка" е номер, който е пренесен в друга мрежа независимо от причините, довели до това, без да е налице надлежно изразена воля за неговото пренасяне от абоната, на който номерът е предоставен за ползване от даряващия доставчик.

1. По отношение на твърдението, че т. 17 от раздел IV на Процедурата не противоречи на ФС:

Съгласно т. 17 от Раздел IV на Процедурата, даряващият доставчик има право да поиска прекратяване на процедурата по пренасяне (откаже преносимост), когато вече е получил от същия приемащ оператор последващо искане за пренасяне на същия номер/а, процедурата по които все още не е приключила. Подобно основание за отказ не е регламентирано във ФС, видно от разпоредбата на чл. 30, ал. 1, т. 1, 3 и 7. Нещо повече, подаването на няколко заявления за пренасяне от същия приемащ доставчик за същия номер е възможно само когато е необходима корекция на първоначално подаденото заявление или ако процедурата е прекратена и е стартирала нова. И в двете хипотези не са налице предпоставки за отказ от преносимост по чл. 30, ал. 1, т. 3 от ФС от страна на даряващия доставчик. Обратното би означавало, че даряващият доставчик ще има възможност да откаже преносимост по заявление, с което се отстраняват недостатъци.

Описаната хипотеза е възможна само и единствено в резултат на противоправното поведение на доставчиците, което да доведе до възникване на втора висяща процедура за пренасяне на номер. Ако Процедурата съдържа подобно правило за поведение, то би се стигнало до тълкуването, че в рамките на висяща процедура по пренасяне абонатът/потребителят има право да подава пред един и същи приемащ доставчик неограничен брой заявления за пренасяне на номера. Подобен извод е недопустим и с оглед т. 2.1, изр. 9 от Приложение 1 към Процедурата, съгласно която съобщение със запитване за пренасяне на номер (NPRequest) не се изпраща за номер (MSISDN), за който вече има изпратено активно запитване.

1. По отношение на твърденията за противоречие на решението с целта на закона:

Решение № 201/14.03.2013 г. е постановено в съответствие с целта по чл. 4, ал. 1 от Закона за електронните съобщения, а именно да се подкрепят интересите на гражданите, като се осигури високо ниво на защита на потребителите при техните отношения с доставчиците:

Съответствието на процедурата с действащите ФС безспорно ще осигури високо ниво на защита на всички потребители на мобилни телефонни услуги, като гарантира, че същите ще могат да пренасят номерата си в най-кратки срокове съгласно чл. 134, ал. 5 от ЗЕС, във връзка с чл. 32, ал. 1 от ФС.

Правото на преносимост е регламентирано в чл. 134, ал. 1 и сл. от ЗЕС, като право на потребителите да запазват телефонния си номер при промяна на предприятието, предоставящо мобилна телефонна услуга. Възможността това право да бъде упражнено в най-кратки срокове, без неоснователно забавяне на процеса по преносимост, е гаранция за постигане на ефективна конкуренция в сектора на електронните съобщения като даде възможност на всеки потребител да "мигрира" в друга мрежа, възползвайки се своевременно от най-изгодните за него ценови условия. Този извод се подкрепя и от § 47 на Преамбюла към Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г. за изменение на Директива 2002/22/ЕО относно универсалната услуга и правата на потребителите във връзка с електронните съобщителни мрежи и услуги, Директива 2002/58/ЕО относно обработката на лични данни и защита на правото на неприкосновеност на личния живот в сектора на електронните комуникации и Регламент (ЕО) № 2006/2004 за сътрудничество между националните органи, отговорни за прилагане на законодателството за защита на потребителите. Съгласно цитирания параграф, "с цел пълно възползване от конкурентната среда, потребителите следва да са в състояние да правят информиран избор и да сменят доставчици, когато това е в техен интерес. От съществено значение е да се гарантира, че те могат да правят това, без да са възпрепятствани от законови, технически или практически пречки, включително договорни условия, процедури, такси и т. н. Преносимостта на номерата е ключов елемент за улесняване на потребителския избор и на ефективната конкуренция в конкурентни пазари на електронни съобщения".

С оглед горното, постановеното от КРС решение следва да се разглежда и през призмата на правомощията на КРС по чл. 31, т. 4 от ЗЕС - с цел защита на конкуренцията в полза на потребителите.

1. По отношение на твърдението за нищожност на решение № 201/14.03.2013 г. на КРС.

Безспорно е, че КРС притежава материална компетентност да определя реда, по който следва да бъде извършвана преносимостта по чл. 134, ал. 1 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). Аргумент за това е чл. 134, ал. 3 от ЗЕС, по силата на който законодателят е вменил задължение на КРС да приеме ФС за преносимост на номерата.

С оглед правомощието по 134, ал. 3 от ЗЕС, Комисията притежава и правомощия да санкционира Процедурата в случай, че същата не отговаря на изискванията на приложимите ФС (чл. 24, ал. 2 от ФС). В тази връзка, не е налице противоречие между чл. 24, ал. 2 от ФС и ЗЕС.

В изпълнение на правомощието по чл. 24, ал. 2 от ФС, КРС е приела и обжалваното решение № 201/14.03.2013 г. Нещо повече, това правомощие на КРС е в съответствие с чл. 30 от Директива 2009/136/ЕО от 25 ноември 2009 г., тъй като Процедурата е част от глобалния процес по преносимост на номерата. Съгласно цитираната разпоредба, компетентните национални органи може да установят общия процес на пренасяне на номера, като вземат предвид националните разпоредби относно договорите и техническата осъществимост, както и необходимостта да се поддържа непрекъснатостта на услугата за абоната. Именно за постигане на резултатите, преследвани с чл. 30 от Директивата, е въведено и правомощието на КРС да санкционира процедурата за преносимост.

Материалните предпоставки за даване на указания по реда на чл. 24, ал. 2 от ФС са свързани с наличието на уговорки в процедурата, които не отговарят на изискванията на ФС. В този смисъл, броят на постъпилите в КРС жалби по никакъв начин е обуславя законосъобразността на дадените с решение № 201/14.03.2013 г. указания.

Решение № 201/14.03.2013 г. охранява интересите на приблизително 4,5 млн. настоящи потребители на "МОБИЛТЕЛ" ЕАД (М-Тел), които биха се възползвали от правото си на преносимост от мрежата на М-Тел (даряващ доставчик), така и интересите на потребителите на останалите два мобилни оператора ("БЪЛГАРСКА ТЕЛЕКОМУНИКАЦИОННА КОМПАНИЯ" АД и "КОСМО БЪЛГАРИЯ МОБАЙЛ" ЕАД), които биха се възползвали от правото си на преносимост. В този смисъл, преценката за обоснованост на решението следва да се прави и с оглед броя на потребителите, имащи право на преносимост (броя на субектите на правото на преносимост), а не с оглед броя на потребителите, които са сезирали КРС с проблем, касаещ преносимостта. Още повече, че ролята на националният регулатор е чрез превантивни действия да осигурява високо ниво на защита на потребителите в отношенията им с доставчиците.

Предвид изхода от спора и своевременно направеното искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение, съдът счита, че с оглед нормата на чл. 143, ал. 4 АПК, вр. чл. 36 от Закона за адвокатурата, вр. чл. 7, ал. 1, т. 4 вр. от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в редакцията и от ДВ, бр. 43/08.06.2010 г. в сила до 31.03.2014 г., такова следва да бъде присъдено в размер на 150 лева. В случая цитираната разпоредба следва да намери приложение в редакцията и от ДВ, бр. 43/08.06.2010 г. в сила до 31.03.2014 г., тъй като устните състезания са приключили на 18.02.2014 г., т. е. преди изменението на наредбата.

Поради това и на основание чл. 172, ал. 2, предл. трето АПК, Върховният административен съд, седмо отделение