Решение № 7571 от 8.7.2025 г. на ВАС по адм. д. № 5307/2025 г.

Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/ и чл. 216, ал. 1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационна жалба, подадена от кмета на община Велико Търново, чрез процесуалния представител юрк. Маринова, срещу решение 414/17.04.2025 г., постановено по преписка КЗК-243/2025 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. С касационната жалба се твърди неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 7 ЗОП. Направено е искане за отмяна на решението на КЗК и постановяване на решение по същество на спора, с което да се отхвърли жалбата на Лего Трейд ЕООД. Иска се присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение и в условията на евентуалност е направено възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение на ответника. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Ответната страна Лего Трейд ЕООД, чрез упълномощен адвокат Р. Коцев, в писмен отговор излага съображения за неоснователност на касационната жалба и прави искане за присъждане на разноски за платено адвокатско възнаграждение. В открито съдебно заседание не се явява и не се представлява. Представителят на Върховната касационна прокуратура, взел участие в производство, дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, в настоящия тричленен състав на четвърто отделение, като прецени данните по делото и доводите на страните, приема касационната жалба за допустима като подадена от легитимирано лице в законоустановения срок, разгледана по същество - за неоснователна, по следните съображения: Производството пред Комисията е образувано по жалба на Лего Трейд ЕООД срещу решение F648870/14.02.2025 г. на кмета на община Велико Търново за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление с предмет Периодични доставки на гориво за отопление за нуждите на структури на Община Велико Търново, с УИН 00073-2025-0011 в Централизираната автоматизирана информационна система Електронни обществени поръчки /ЦАИС ЕОП/. С оспореното пред съда решение КЗК е отменила като незаконосъобразно решението на възложителя за откриване на процедурата за възлагане на обществена поръчка. Комисията е стигнала до този резултат след съвкупна преценка на данните по преписката и становищата на страните и приема за установени следните фактически обстоятелства: С решение F648870/14.02.2025 г. кметът на община Велико Търново, на основание чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление с горепосочения предмет. В решението за откриване, раздел IV. 2) е посочен Основен CPV код: 09135100 гориво за отопление, в раздел IV. 4) Описание на предмета на поръчката са уточнени периодични доставки на гориво за отопление за нуждите на структури на община Велико Търново. Предметът на обществената поръчка включва доставка на гориво за отопление за нуждите на структури на Община Велико Търново и прогнозните количества за период 36 месеца са общо 450 000 литра, разпределени между структури на Община Велико Търново. По отношение на мотивите за избор на процедура е посочено, че предметът на поръчката е доставка на стоки, определени в Постановление 191 на Министерския съвет от 2016 г. за одобряване на списък на стоките по чл. 79, ал. 1, т. 7 и чл. 191, ал. 1, т. 6 ЗОП, налагащо задължително прилагане на 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Във връзка с проучването по преписката пред КЗК възложителят е представил кореспонденция между кмета на община Велико Търново и Софийска стокова борса АД за предоставяне на информация по отношение на поне три брокерски къщи с опит в търгуването на стоки по ЗОП, както и Договор за борсово представителство от 10.02.2025 г. между община Велико Търново и Ен-Джи Брокерс ЕООД, сключен на основание чл. 20, ал. 4, т. 3 ЗОП. Към Договора за борсово представителство е представена Поръчка-спецификация 1, т. 2 Наименование на стоката Гориво за отопление с код по CPV: 09135100-5 и КН: 27101966, съгласно която горивото е предназначено за изгаряне в отоплителни инсталации при зимни температури. В същата точка е уговорено, че ако възникнат обстоятелства, водещи до невъзможност от изпълнение на задълженията на доставчика не по негова вина, засягащи вида гориво, посочено по договора /с код по КН 27101966/, а именно продължителна липса на посочения вид в петролните бази на територията на страната, то този вид гориво може да бъде заменено с друг вид, отговарящ по предназначение, с код по КН 27 10 19 44 Газьол за промишлени и комунални цели /ГПКЦ/ в рамките на общото количество и при запазване на съответната цена /начина на ценообразуване/. В преписката пред КЗК възложителят е представил също Списък на обектите към Център за социални услуги на община Велико Търново и на обектите към ОМДС, зареждащи горива. При тази фактическа установеност и съобразявайки приложимата нормативна уредба, Комисията е приела жалбата за основателна, тъй като съгласно чл. 65, ал. 2 ППЗОП при възлагането по реда на чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП, необходимата информация за провеждане на процедурата трябва да бъде посочена в решението за откриване на възлгателната процедура. Според КЗК тази необходима информация трябва да е достатъчна на стопанските субекти относно участието в поръчката и при спазването на основаните принципи на ЗОП, а в оспореното решение за откриване на процедура по ЗОП липсва такъв тип информация и същото представлява преграждащо обстоятелство за потенциалните участници в процедурата. Според КЗК макар разпоредбата на чл. 79, ал. 4 ЗОП да предвижда, че в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса, това не означавало, че цитираната разпоредба препраща към друг различен от предвидения в ЗОП ред относно откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка. Доколкото от решението за откриване не ставало ясно какъв тип е търсеното от възложителя гориво, КЗК сочи, че е налице съществено нарушение, тъй като възложителят има задължение да посочи по категоричен начин техническите характеристики на горивото с подробно описание на конкретните горива, освен кода по Общия терминологичен речник /CPV/. Съгласно документите по процедурата такъв извод не можело да бъде направен нито от описанието на предмета в решението за откриване, нито от друг документ по процедурата, а представеният Договор за борсово представителство бил неотносим, тъй като сключването му предхожда процесния акт на възложителя. Следващите доводи на жалбоподателя КЗК е приела за неоснователни по подробно изложени изводи и като краен резултат постановява оспореното пред ВАС решение, с което отменя акта на възложителя и възлага разноски в полза на възложителя, чиито размер е променен с определени 522/22.05.2025 г. на КЗК. Настоящият съдебен състав счита, че обжалваното решение е валидно, допустимо и правилно. Не са налице сочените в касационната жалба пороци на атакувания акт на Комисията, съставляващи основания за отмяна по предвидените в чл. 209, т. 3 АПК. При изцяло изяснена и вярно установена, въз основа на данните от приложените по преписката доказателства, фактическа обстановка КЗК е формирала обосновани и съответни на разпоредбите на чл. 79, ал. 1, т. 7 и ал. 4 ЗОП и чл. 65 ППЗОП правни изводи, за които в решението си е изложила ясни, конкретни и възприети от касационната инстанция мотиви. В разглеждания случай и съгласно данните по делото правилността на акта на КЗК се обосновава и по двете основания. Съгласно чл. 18, ал. 1, т. 8 ЗОП договарянето без предварително обявление е една от видовете процедури, които възложителите могат да използват. Процедурата е регламентирана в чл. 79 ЗОП, включително са посочени случаите, в които може да бъде приложена. Един от тези случаи е, когато предмет на поръчката е доставка на стока, която се търгува на стокова борса, съгласно списък, одобрен с акт на Министерския съвет, по предложение на министъра на финансите чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. Според чл. 79, ал. 4 ЗОП в случаите по ал. 1, т. 7 договорът се сключва по правилата на съответната борса. Условията и редът за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление са уредени в Раздел десет на ППЗОП, както е посочено и в решението на КЗК. Относимата за случая норма на чл. 65, ал. 2 във вр. с ал. 1 ППЗОП предвижда, че възложителят посочва необходимата информация за провеждане на процедурата в решението за нейното откриване и след влизането му в сила сключва договор за обществена поръчка. Не е спорно по делото, че в случая е открита процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като предмет на поръчката е периодични доставки на гориво за отопление, което се търгува на стокова борса - чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП и Постановление 191 на Министерския съвет от 2016 г. за одобряване на списък на стоките по чл. 79, ал. 1, т. 7 и чл. 191, ал. 1, т. 6 ЗОП, налагащо задължително прилагане на 79, ал. 1, т. 7 ЗОП. В оперативната самостоятелност на възложителя е да въвежда условия за провеждане на процедурата, стига да не нарушават целта на закона и нормативните изисквания и принципите, установени в чл. 2 от ЗОП. Съответно решението на възложителя за откриване на процедурата трябва да съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата, за да не противоречи на принципите и на целта на закона. Спорният въпрос по делото е именно дали в решението за откриване на процедурата се съдържа необходимата информация по смисъла на чл. 65, ал. 2 ППЗОП. Правилно е посочено в атакувания акт, че ЗОП и ППЗОП не съдържат легална дефиниция на понятието необходима информация. КЗК е обсъдила, че необходимата информация за повеждане на процедурата договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 7 ЗОП представлява онази информация, която се явява необходима, за да даде достатъчна представа на стопанските субекти относно участието в обществената поръчка при спазването на основаните принципи на ЗОП, а липсата на тази информация би представлявала преграждащо обстоятелство за потенциалните участници. Необходимата информация в случая касае предмета на периодичните доставки /гориво за отопление/, зададен и описан в раздел IV.2 и IV.4 от решението за откриване, и доводите които черпи възложителят като ответник пред КЗК, както и оплакванията в касационната жалба, от сключения Договор за борсово представителство от 10.02.2025 г. между община Велико Търново и Ен-Джи Брокерс ЕООД и Поръчка-спецификация 1 към него. Договорът за борсово представителство от 10.02.2025 г. е сключен преди издаването от възложителя на решение F648870/14.02.2025 г., но този договор и приложената към нето спецификация, подробно обсъдени в акта на КЗК, не са публикувани с решението за откриване в ЦАИС ЕОП и тяхното съдържание никакъв начин не е оповестено от възложителя в решението за откриване. Договорът е представен от възложителя едва в производството пред КЗК. Договорът не е известен на заинтересованите лица и не може да санира пороците на решението за откриване, като издадено в противоречие с чл. 2 ЗОП и предвид, че възложителят в мотивите за решението за откриване е посочил, че ще се възползва от разпоредбата на чл. 65, ал. 1 ЗОП и няма да прилага чл. 64, ал. 2 и 3 ППЗОП, т. е. няма за изготвя и да изпраща покани за участие в процедурата. Според касационния съдебен състав, доколкото предхождащият акта на възложителя Договор за борсово представителство от 10.02.2025 г. и Спецификацията към него съдържат информацията относно наименованието на стоката, допълнителната характеристика и количества, качество, опаковка, произход/производител, година на производство, срок на годност, модул на делимост, норма на товарене, място на предаване, срок на доставка, максимална цена и т.н., то правилен е изводът на КЗК, че възложителят не е посочил необходимата информация за провеждане на процедурата. Предметът на обществената поръчка не е конкретизиран с изчерпателна информация относно вида на горивото /биодизел за отопление, газьол за промишлени и комунални цели, тежки горива за отопление и т.н./, и пр., което представлява необосновано ограничаване на изпълнението на заложените цели на закона и според ВАС това фактическо положение противоречи и на законовите принципи публичност и прозрачност по чл. 2, ал. 1, т. 4 ЗОП. Съдът не споделя изложените в касационната жалба оплаквания, тъй като решението за откриване действително не съдържа необходимата информация за провеждане на процедурата по смисъла на чл. 65, ал. 2 ППЗОП, която да идентифицира техническите характеристики на горивото за отопление и да е достатъчна за формиране на представа относно търсената от възложителя доставка и нейните специфики /практика в този смисъл е решение 7729/21.06.2024 г. по адм. д. 5142/2024 г. и решение 12852/26.11.2024 г. по адм,. д. 10815/2024 г. на ВАС, Четвърто отделение/. Видно от установените по преписката факти, в обжалваното решение за откриване на поръчката с предмет Периодични доставки на гориво за отопление за нуждите на структури на Община Велико Търново възложителят е посочил общ основен СРV код - 09135100 гориво за отопление, съгласно Общия терминологичен речник, свързан с обществените поръчки, приет с Регламент (ЕО) 2195/2002 на Европейския парламент и на Съвета от 05.11.2002 г., изменен с Регламент 213/2008 /Регламента/. По преписката пред КЗК е представена Поръчка-спецификация 1, към Договора за борсово представителство, в чиято т. 2 Наименование на стоката, е посочено Гориво за отопление с код по CPV 09135100-5 и КН 2710 19 66, съгласно която горивото е предназначено за изгаряне в отоплителни инсталации при зимни температури, както и че ако възникнат обстоятелства, водещи до невъзможност от изпълнение на задълженията на доставчика не по негова вина, засягащи вида гориво, посочено по договора /с код по КН 2710 19 66/, а именно продължителна липса на посочения вид в петролните бази на територията на страната, то този вид гориво може да бъде заменено с друг вид, отговарящ по предназначение, с код по КН 2710 19 44 Газьол за промишлени и комунални цели /ГПКЦ/ в рамките на общото количество и при запазване на съответната цена. Тази именно необходима информация възложителя не е инкорпорирал в решението за откриване, което представлява нарушение на чл. 65, ал. 2 ППЗОП. При това касационната инстанция съобразява, че съгласно Регламента основната полза от CPV кода е възможността за идентифициране на обществените поръчки, намаляване на риска от грешки при оповестяването на предмета на поръчките, улесняване на търсенето, повишаване на прозрачността при предлагането и пр., поради което кодът е иманентен реквизит в решението за откриване, съответно и обявлението в приложимите случаи. Образецът в ЦАИС ЕОП за откриване на възлагателна процедура не се изчерпва с посочване на кода по Общия терминологичен речник за предмета на поръчката. Предвид функционалността на платформата по чл. 39а ЗОП наред с полетата за наименованието, кода и обекта на поръчката, формулярът съдържа и поле за описание на предмета на поръчката. Съгласно Регламента CPV кодът съдържа до 9 цифри (8-цифров код плюс контролна цифра), даващи информация съответно за раздела, групата, класа или категорията, описваща по-добре покупката, която възнамерява да извърши възложителят. За прецизност на настоящите мотиви се налага да се отбележи, че в Структура на класификационната система по Приложение 1 на Общия терминологичен речник към Регламента не се открива конкретно CPV код 09135100, какъвто е зададен от възложителя в решението за откриване. Кодът по CPV с описание Гориво за отопление е 09135100-5, така както е посочен и в списъка към Постановление 191 на Министерския съвет от 2016 г. и също в Спецификацията към Договора за борсово представителство, който не е част от процесното решение за откриване. Конкретно необходимата информация за горивото за отопление е налична единствено към приложението в този Договор, уточнена чрез съвместното посочване с комбинираната номенклатура КН 2710 19 66 и възможността да бъде заменено с друг вид гориво, отговарящо по предназначение - КН 2710 19 44. От своя страна Комбинираната номенклатура 2025 (КН 2025) е класификацията на стоките, използвана в рамките на Европейския съюз за целите на статистиката за външната търговия, основаваща се на Хармонизираната система на световния стандарт и с правно основание Регламент за изпълнение (ЕС) 2024/2522 на Комисията от 23 септември 2024 г. за изменение на приложение I към Регламент (ЕИО) 2658/87 на Съвета относно тарифната и статистическа номенклатура и Общата митническа тарифа. Съгласно публикуваната от НАП Комбинирана номенклатура 2025 код 2710 се отнася за - Нефтени масла или масла от битуминозни минерали, различни от суровите; неупоменати, нито включени другаде препарати, съдържащи тегловно 70 % или повече нефтени масла или масла от битуминозни минерали, които масла са основен компонент на тези препарати; отпадъчни масла. Код 2710 19 44 се отнася за други стоки от групата, а за код 2710 19 66 са описани стоки с тегловно съдържание на сяра, превишаващо 0,1 %, но непревишаващо 0,5 %. В цитираната Спецификация към Договора за борсово представителство, предшестващ решението за откриване, е указана възможността за замяната на горивото с отговарящо по предназначение с код КН 2710 19 44 - газьол за промишлени и комунални цели. За пълнота на произнасянето на касационната съдебна инстанция следва да се конкретизира, че понятието за газьол за промишлени и комунални цели е дефинирано в § 1. , т. 5 от ДР на Наредбата за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол, приета с Постановление 156 на МС от 2003 г., и изискванията за качество в Приложение 5 към чл. 6, т. 5 от Наредбата. Съгласно § 1., т. 5. от ДР на Наредбата газьол за промишлени и комунални цели е: а) газьол, дефиниран по т. 2 и различен по предназначение от т. 3 и 4, включен в тарифен номер 2710 19 47 по Комбинираната номенклатура на ЕС, или б) течно гориво, получено от първична или вторична преработка на нефт или нефтени фракции, предназначено за изгаряне в стационарни, промишлени, технологични битови котли, пещи и инсталации, в които горивото се подава под налягане. Оспореното решение за откриване на обществената поръчка не съдържа тази необходима информация относно предмета на доставка. ВАС споделя извод на КЗК, че целта на процедурите по ЗОП, вкл. на договарянето без предварително обявление, е да се даде възможност на повече заинтересовани лица да участват в процедурата. Единствено при наличие на публичност, прозрачност, равнопоставеност и свободна конкуренция би се постигнала ефективност при разходването на обществени средства и по-добро изпълнение на специфичните изисквания на възложителите. Непосочването от страна на възложителя на необходимата информация по чл. 65, ал. 2 ППЗОП за провеждане на процедурата, а именно да се конкретизира предмета на същата, вкл. изчерпателна информация относно вида на горивото /биодизел за отопление, газьол за промишлени и комунални цели, тежки горива за отопление и т.н./, както и произход, производител, година на производство, срок на годност и други ограничава необосновано изпълнението на заложените цели и обуславя незаконосъобразността на оспорения акт на възложителя. Липсата на тази информация представлява ограничаващо обстоятелство за потенциалните участници и заинтересовани лица, противоречащо на принципите и целта на ЗОП, прогласени в чл. 1, ал. 1 и чл. 2, ал. 1 и 2 ЗОП. По изложените съображения и по споделените мотиви на КЗК, към които препраща на основание чл. 221, ал. 2, изречение второ АПК във вр. с чл. 216, ал. 7 ЗОП, касационният съдебен състав приема, че касационната жалба е неоснователна, а оспореното решение на Комисията, като правилно и при липсата на установени други негови пороци от предвидените в чл. 209, т. 1 и т. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото и на основание 143, ал. 3 от АПК ответникът ЛЕГО ТРЕЙД ЕООД, представлявано от адв. Коцев, има право на претендираните разноски за адвокатско възнаграждение в размер 2000 лв. по представения списък за производството пред ВАС и договор за правна защита и съдействие, съгласно който договореното адвокатско възнаграждение е платено в брой. Касаторът е отправил своевременно възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК, което съдът намира за неоснователно с оглед осъщественото процесуално представителство, фактическата и правна сложност на делото. Поради това касационният жалбоподател кметът на община Велико Търново, на основание 143, ал. 3 и § 1, т. 6 от ДР на АПК, дължи на ЛЕГО ТРЕЙД ЕООД сторените разноски за адвокатско възнаграждение за производството пред ВАС в претендирания размер. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предложение първо АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение,