Решение № 5199 от 3.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 931/2015 г.

Решение № 5199 от 3.05.2016 г. на ВАС по адм. д. № 931/2015 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда на чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК) във връзка с чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба на "Сигнал - 2" ООД със седалище гр. П., подадена чрез пълномощника адв. П. С.. Жалбата е против решение № 1555 от 17.12.2014 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-651/2014 г. С него е установено, че не е извършено нарушение по чл. 35, ал. 1, чл. 35, ал. 2 и чл. 29 от ЗЗК от страна на "Саби-4" ООД. С жалбата и в съдебно заседание се оспорват изводите на КЗК относно липсата на нарушения по посочените разпоредби. Наведени са доводи, че обжалваното решение е незаконосъобразно - постановено при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, неспазване на установената форма на акта и в противоречие с материалноправните разпоредби - основание за оспорване на административен акт по чл. 146, т. 2, т. 3 и т. 4 от АПК. Иска се неговата отмяна и връщане на делото като преписка на КЗК със задължителни указания по тълкуването и прилагането за закона. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията, чрез пълномощниците си юрк. Я. Я. и юрк. Т. Г., в съдебно заседание и с представени писмени бележки, излага подробни доводи за правилност на обжалваното решение. Моли жалбата да бъде отхвърлена като неоснователна. Заинтересованата страна "Саби - 4" ООД, чрез пълномощника си адв. А. А., в съдебно заседание и с представена писмена защита с характер на писмени бележки, счита жалбата за неоснователна. Моли същата да бъде отхвърлена. Върховният административен съд, четвърто отделение, намира, че жалбата е процесуално допустима - подадена от надлежна страна, при наличие на правен интерес от оспорване и в срока, установен в чл. 64, ал. 1, изр. 2 от ЗЗК. Разгледана по същество жалбата е неоснователна. Като прецени доказателствата по делото, обсъдени поотделно и в съвкупност, настоящият съдебен състав намира за установено следното от фактическа страна: Жалбоподателят "Сигнал - 2" ООД /по чието искане по реда на чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е образувано производството пред КЗК/ и заинтересованата страна "Саби - 4" ООД са предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, които извършват стопанска дейност на територията на страната, свързана с разпространение на захарни изделия. И двете дружества са развивали тази си дейност и към момента на производството пред КЗК. Това безспорно ги поставя в отношения на конкуренция помежду им. Извън тази конкурентна между тях дейност, двете дружества извършват и друга дейност, в която не са конкуренти, и която е ирелевантна за настоящото производство. Така "Саби - 4" ООД извършва дейност и по производство на захарни изделия, както и авторемонтните услуги, а "Сигнал - 2" ООД разпространява тоалетна хартия и кухненски ролки. "Саби - 4" ООД е била регистрирана като търговско дружество от 1993 г. с управители Б. К. Г., А. Т. Д. и И. Т. Г.. Двама от тях - Б. К. Г. и И. Т. Г. през 1996 г. са били наематели на кафе-сладкарница в гр. А., която към края на 1997 г. е носела името "Сладкарница "Амбелино". "Саби - 4" ООД е развивала дейност по разпространение на захарни изделия с марка "Амбелино", като най-ранната доказана по делото дата за тази дейност е 2002 г. От тази дата до приключване на производството пред КЗК "Саби - 4" ООД е извършвала такава дейност с посочените изделия и марка. "Сигнал-2" ООД е заявила в Патентното ведомство на 19.06.2006 г. /със закрила от тази дата/ искане за регистрация на словна марка "Амбелино", за стоки от класове 29, 30 и 31 от Международната класификация на стоките и услугите (МКСУ). Тази марка е била регистрирана от Патентното ведомство на 10.04.2008 г., като е със срок на действие до 19.06.2016 г. В клас 30 сред обхвата на закрила на търговската марка са включени стоките сладкиши и захарни изделия. След регистрацията на марка "Амбелино" "Сигнал-2" ООД едва от 18.07.2014 г. /след подаване на искането му до КЗК по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК/, е започнал разпространение на захарни изделия - рула с марка "Амбелино" - ягода, ванилия, какао. Тази дейност е продължила и по време на производството пред КЗК. Освен това "Сигнал-2" ООД е започнал и подготвителни работи за производство на захарни изделия (рула, сухи пасти и др.) под марка "Амбелино". Така са били разработвани рецепти, дизайн на опаковки, брошури и реклама. Фирмата е сключила и договори с клиенти за разпространение на бъдещата производствена продукция. Произведени са били само няколко пробни серии от рула, разпространени с рекламна цел. "Саби - 4" ООД е подал на 28.01.2014 г. искане до Патентното ведомство за отменяне на основание чл. 25, ал. 1, т. 1 от ЗМГО на регистрираната от "Сигнал-2" ООД словна марка "Амбелино". С решение № 36/28.01.2015 г. на Патентното ведомство е отменена регистрацията на марката "Амбелино" считано от 28.01.2009 г. Това решение е било обжалвано от "Сигнал-2" ООД и по тази жалба е образувано адм. д. № 4499/2015 г. на Административен съд С.-град. С. извършена служебна справка в публичния сайт на АССГ настоящият съдебен състав установи, че с неокончателно решение № 1506/7.03.2016 г. жалбата на "Сигнал-2" ООД е отхвърлена. "Саби-4" ООД е подал на 30.06.2014 г. и искане до Патентното ведомство за заличаване на основание чл. 26, ал. 3, т. 1 и ал. 5, т. 1, във вр. с чл. 12, ал. 6 от ЗМГО на регистрираната от "Сигнал-2" ООД словна марка "Амбелино". С решение № 124/8.05.2015 г. на Патентното ведомство искането на "Саби-4" ООД е отхвърлено. Това решение е било оспорено от "Саби-4" ООД и по жалбата му е образувано адм. д. № 8246/2015 г. на Административен съд С.-град. С. извършена служебна справка в публичния сайт на АССГ настоящият съдебен състав установи, че с неокончателно решение № 428/25.01.2016 г. жалбата на "Саби-4" ООД е отхвърлена. На последно място "Саби-4" ООД е завел и иск пред Софийски градски съд срещу "Сигнал-2" ООД за заличаване регистрацията на марката "Амбелино" поради наведени твърдения, че заявителят е действал недобросъвестно при подаване на заявката за регистрация. Образувано е т. д. № 5882/2014 г. по описа на СГС, което не е приключило със съдебен акт към настоящия момент /това се установи след извършена служебна справка в публичния сайт на СГС/. На 26.01.2014 г. "Саби - 4" ООД е подал и три искания до Патентното ведомство за регистрация за стоки от класове 5, 29, 30, 37 и 43 от МКСУ: 1. на словна марка "Амбелино"; 2. за фигуративна марка и 3. за комбинирана марка "Амбелино". С обжалваното решение КЗК е приела, че не са налице нарушения на чл. 29, чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК от стана на "Саби - 4" ООД. КЗК е счела, че в искането по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК на "Сигнал-2" ООД са били наведени твърдения, че "Саби-4" ООД използва неправомерно при разпространението от собственото си производство на захарни изделия (рула, тулумбички, баклави и др.), на притежаваната от "Сигнал-2" ООД словна марка "Амбелино". КЗК е приела, че тези твърдения следва да се разгледат с оглед нарушение на специалната норма на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Използваната от двете дружества словна марка "Амбелино" била напълно идентична. Затова е бил налице използване първия елемент от състава на това нарушение - използване от "Саби-4" ООД на марка, идентични до тази на "Сигнал-2" ООД. КЗК е приела обаче, че не е налице вторият елемент от това нарушение, а именно използването да става по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите и/или на потребителите. В тази насока КЗК е изложила мотиви, че в случая "Саби-4" ООД е произвеждал и разпространявал сладкарски изделия с наименование "Амбелино" от 1997 г. Това наименование на изделията на "Саби-4" ООД е присъствало достатъчно дълго на пазара и по този начин то е било познато на потребителите към момента на заявяване на процесната марка през 2006 г. от "Сигнал-2" ООД. Това дългогодишно присъствие (около 17 години) на "Саби-4" ООД на пазара с посочената марка, не можело да се обоснове извод, че това дружество неправомерно извлича ползи от използването на защитената процесна марка, както и че чрез действията си въвежда потребителите в заблуждение и уврежда интересите на притежателя на марката. "Сигнал-2" ООД е започнал да разпространява захарни изделия с марка "Амбелино" едва от месец юли 2014 г. (след подаване на искането до КЗК по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК). Краткото присъствие на пазара на това дружество с марка "Амбелино" не било достатъчно разпространяваните от него захарни изделия да станат разпознаваеми сред потребителите и да създадат у тях асоциативна връзка между наименованието и предложителя "Сигнал-2" ООД. КЗК е счела, че за съставомерността на деянието по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е без значение дали марката е защитена като обект на индустриална собственост или не. Затова неприключили пред Патентно ведомство производство с участието на двете страни са неотносими допуснато ли е нарушение на посочената правна норма. Комисията е приела, че двете дружества не са конкуренти при производството на захарни изделия, тъй като "Сигнал-2" ООД не е произвеждал такива. А използването от "Саби-4" ООД на марка "Амбелино" и като наименование на автосервиз е ирелевантно за нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тъй като авторемонтните услуги не попадат в обхвата на закрила на марката на "Сигнал-2" ООД. КЗК е счела, че няма нарушение и на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК, тъй като нямало конкретни твърдения от подателя на искането "Сигнал-2" ООД за предлагане от "Саби-4" ООД на стоки или услуги с външен вид, създаващ възможност за заблуда на потребителите. А наведените твърдения в искането били относими само към нарушението на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. А по отношение нарушението по чл. 29 от ЗЗК, Комисията е приела, че не е установено действие или бездействие от "Саби-4" ООД, извън обсъденото за нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, което да е предприето в противоречие с добросъвестната търговска практика. Затова не била налице възможност за самостоятелно прилагане на общата забрана за нелоялна конкуренция по чл. 29 от ЗЗК. Въз основа на тези констатации КЗК е счела, че не е извършено нарушение от страна на "Саби-4" ООД и по трите обсъждани законови разпоредби. При така установеното от фактическа страна съдът прави следните правни изводи: Върховния административен съд в съответствие с чл. 168, ал. 1 от АПК приема, че оспореното решение е издадено от компетентния за това независим специализиран държавен орган в рамките на законовата му компетентност, визирана в чл. 98, ал. 1, т. 3 и чл. 60, ал. 1, т. 5 от ЗЗК. Процесният акт е произнесен от горепосочения колективен орган при изискуемия кворум и мнозинство за приемане на решение, регламентирани в чл. 59, ал. 1 и ал. 2 от ЗЗК. Съдът констатира, че атакуваното решение е издадено в писмена форма, подробно е мотивирано с излагане на фактически обстоятелства и правни изводи и съдържа всички необходими реквизити, посочени в чл. 62 от ЗЗК. В тази насока неоснователно е възражението на жалбоподателя за липса на мотиви в обжалваното решение относно нарушението по чл. 29 от ЗЗК. В процесното решение такива мотиви са изложени и те накратко бяха посочени по-горе. Дали те могат да обосноват извод за липса на нарушение по чл. 29 от ЗЗК, е въпрос относно правилното приложение на материалния закон, поради което те ще бъдат обсъдени от съда в частта относно посоченото нарушение. По тези съображения настоящият съдебен състав намира, че в случая не са налице отменителни основания по смисъла на чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Оспорваното решение е постановено и при правилно приложение на материални закон предвид следното: Относно нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Тази разпоредбата е част от чл. 35 от ЗЗК, озаглавен "имитация" и визира форма на такава. Нормата забранява имитация на стоки и услуги и според нея имитация е налице при използването на фирма, марка или географско означение, идентични или близки до тези на други лица, по начин, който може да доведе до увреждане интересите на конкурентите. В случая относима е имитацията при използването на марка. Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК е специална по отношение на общата норма на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Разпоредбата на ал. 2 обхваща именно специфичната хипотеза на имитация на марка в смисъла на знак, който е способен да отличи стоката на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично - чл. 9 от ЗМГО. Смисълът на тази засилена, специфична защита, е в ролята, която марката играе в рамките на икономическата активност на стопанските субекти. Марката не само индивидуализира продукта, тя влияе на пазарния дял, а следователно и на приходите и печалбата, определя лоялността на потребителите, а следователно и жизнеспособността на компанията, тя е свързана с идентичността на компанията. Марката е гаранция за качество и облекчен избор на потребителя, който намалява риска от неудовлетворителна покупка. Именно поради това многоаспектно въздействие, което марката има върху икономическите оператори и пазара като цяло, имитацията й е обект на специална законова защита. Много пряка е ползата за имитатора от имитирането на утвърдената марка и много значима е загубата за имитирания субект. Фактът, че дадена марка е надлежно регистрирана, т.е. получила е законовата защита по Закона за марките и географските означения, не означава, че тя, когато е близка или сходна с друга регистрирана марка, не може да бъде употребена по начин, който да доведе до увреждане на интересите на конкурентите. Именно този начин на използване на марката е предмет на Закона за защита на конкуренцията, т.е. закрилата, която марките имат по ЗМГО не изключва възможността към тях да се прилага законодателството за нелоялна конкуренция. Същевременно защитата по ЗМГО е различна със защитата по ЗЗК, поради което за настоящото производство са неотносими споровете между "Саби-4" ООД и "Сигнал-2" ООД относно правата върху регистрираната словна марка "Амбелино", както правилно е приела КЗК. Тези особености на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК са наложили в съдебната практика становището, че за да е налице нарушение на тази разпоредба е необходимо да са налице следните кумулативни предпоставки: а) имитацията да е на сходни по своята същност и предназначение стоки или услуги; б) имитираният продукт да е наложен на пазара преди имитиращия; в) да е налице използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите. В този смисъл решение № 10871 от 22.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 11788/2010 г., VII отд.; решение № 9000 от 22.06.2011 г. на ВАС по адм. д. № 8467/2010 г., VII отд.; решение № 15151 от 29.11.2012 г. на ВАС по адм. д. № 12155/2012 г., 5-членен с-в; решение № 5848 от 21.05.2015 г. на ВАС по адм. д. № 14808/2013 г., IV отд.; решение № 13353 от 7.11.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15658/2013 г., IV отд. Изискването за наличие на втората предпоставка се извлича от заглавието на чл. 35 от ЗЗК и от това, че няма правна или друг вид логика по-рано появил се продукт да имитира такъв, появил се след него. С обжалваното решение КЗК неправилно е акцентирала върху буквалното съдържание на нормата на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, а не върху същината на въведеното законово ограничение - забраната за имитация. Независимо от това направените от нея правно изводи съответстват на съдържанието на забраната за имитация. В случая несъмнено се установява, че не е налице втората предпоставка за нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Установява се, че "Саби-4" ООД разпространяват захарните изделия с марка "Амбелино" от 2002 г., като управителите на това дружество Б. К. Г. и И. Т. Г. още през 1996 г. са били наематели на кафе-сладкарница в гр. А., която към края на 1997 г. е носела името "Сладкарница "Амбелино". От 2002 г. когато е установено разпространението на захарните изделия с марка "Амбелино", тази марка се е наложила на пазара като такава на "Саби-4" ООД. Потребителите са могли да свързват марката с тази фирма и съответно да ориентират потребителското си търсене, основано на тази асоциация. Несъмнено до 2006 г. "Саби-4" ООД като е разпространявала захарните изделия с утвърдената от нея марка, не е извършвала имитация. Не може да се приеме, че след като е продължила тази си дейност и след 2006 г., тя е започнала вече да имитира чужда марка. Факта на регистрация през 2006 г. на марката "Амбелино" от "Сигнал-2" ООД е свързан с придобиване на права по ЗМГО, но не му дава право на защита по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Не е налице и третата, посочена по-горе предпоставка, необходима за да е налице нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. А именно - няма използване на марката по начин, който може да увреди конкурентите. Безспорно двете дружества като разпространяват идентични стоки /захарни изделия/ се увреждат един друг. Но използването на марката "Амбелино" от "Саби-4" ООД не е насочено към извличане на ползи от имитация, респ. водещо до увреждане собственика на имитираната марка. В случая "Саби-4" ООД е продължил да използва утвърдената от него марка, насочено към извличане на ползи от неговото утвърждаване на марката, а не от това на конкурента. Още повече, че поради малкото разпространение на захарните изделия от "Сигнал-2" ООД не може да се приеме, че тази фирма е утвърдила /не просто регистрирала/ марката. В случая е вярно по-скоро обратното - че "Сигнал-2" ООД извлича ползи от популярността сред потребителите на марката "Амбелино" от утвърждаването й на пазара от "Саби-4" ООД. С оглед изискването за кумулативност на трите предпоставки, наличието само на първата от тях /разпространение на сходни стоки/, не е достатъчно да е осъществено нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Затова като е установила, че няма нарушение по тази разпоредба, КЗК е приложила правилно материалния закон. Решението й в тази му част е правилно, поради което жалбата срещу него следва да бъде отхвърлена. Относно нарушението по чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбата на чл. 29 от ЗЗК е установена обща забрана за нелоялна конкуренция. С нея се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Съгласно § 1, т. 2 от ЗЗК, добросъвестна търговска практика са правилата, определящи пазарното поведение, които произтичат от законите и обичайните търговски отношения и не нарушават добрите нрави. Нормата на чл. 29 от ЗЗК има субсидиарен характер и може да намери самостоятелно приложение само когато разследваното деяние не може да бъде подведено под някой от специалните състави, регламентирани в глава VII от ЗЗК (чл. 30 - чл. 37). В случая се установява, че наведените от жалбоподателя факти са относими към нарушение по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Затова няма основание за самостоятелно приложение на състава на нарушението по чл. 29 от ЗЗК. Освен това по изложените по-горе мотиви поведението на "Саби-4" ООД при разпространението на захарните изделия, не противоречи на добросъвестната търговска практика. Неоснователно е оплакването на жалбоподателя, че след като КЗК е приела, че няма нарушение на чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, тя е следвало да я разгледа подробно за нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Това оплакване би имало своето основание ако КЗК, след като е разгледала наведените твърдения в искането по чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК, е установила, че е налице поне едно действие или бездействие, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика, но това действие не може да се подведе под състава на нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. В случая обаче твърденията се квалифицират точно като нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК. Не е налице нарушение по специалната разпоредба не защото деянието не се квалифицира по тази разпоредба, а защото няма нарушение на тази разпоредба (по посочените вече мотиви). Тъй като в искането на жалбоподателя до КЗК е нямало други твърдения извън относимите за нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, то правилно е отчетено, че няма и самостоятелно нарушение по чл. 29 от ЗЗК. Затова правилно и за това нарушение КЗК е установила, че такова не е извършено. Относно нарушението по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Тази разпоредба съдържа забрана за имитация, изразяваща се в предлагането на стоки или услуги с външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези, които заблуждават или могат да доведат до заблуждение относно произхода, производителя, продавача, начина и мястото на производство, източника и начина на придобиване или на използване, количеството, качеството, естеството, потребителските свойства и други съществени характеристики на стоката или услугата. В случая от установеното по-горе от фактическа страна няма данни за предлагането на имитиращи стоки или услуги. Единствената имитация е свързана с използваната марка "Амбелино", което е относимо за друго нарушение - по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, обсъдено вече по-горе. Предлагането на захарните изделия от "Саби-4" ООД не са имитирали захарните изделия на "Сигнал-2" ООД относно техния външен вид, опаковка, маркировка, наименование или други белези. Липсват и твърдения от подателя на искането за имитация по чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Освен това няма и оплаквания в тази насока в жалбата на "Сигнал-2" ООД, предмет на настоящото производство. При липсата на такива данни, правилно КЗК е приела, че не е осъществен съставът и на това нарушение. Освен това, както вече се установи за нарушението по чл. 35, ал. 2 от ЗЗК, стоките на "Саби-4" ООД са били утвърдени на пазара преди пускането на стоките на "Сигнал-2" ООД. Затова те не могат да имитират по-късно разпространяваните стоки. Още повече, че последните поради краткото време на разпространение, не може да се твърди, че са били установени на пазара и са свързвани в потребителите с конкретен разпространител - "Сигнал-2" ООД. С оглед на изложеното не е налице нарушение и на разпоредбата на чл. 35, ал. 1 от ЗЗК. Решението на КЗК е правилно и в тази му част, поради което жалбата и в тази си част е неоснователна. При този извод на спора и предвид разпоредбите на чл. 143, ал. 1 от АПК е неоснователно искането на жалбоподателя за присъждане на разноски. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК е основателно искането на ответника по жалбата КЗК за присъждане на разноски за настоящата инстанция, изразяващи се в юрисконсултско възнаграждение. Същите следва да бъдат в размер на 300 лв., определени според чл. 7, ал. 1, т. 4 вр. § 1 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. При този изход на делото и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК оспорващият ще следва да заплати на заинтересованата страна "Саби - 4" ООД разноски по делото в доказания размер 2000 лв., съставляващи уговорен и изцяло заплатен адвокатски хонорар за осъщественото процесуално представителство. Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл. четвърто от АПК във връзка с чл. 64, ал. 1 от ЗЗК, Върховният административен съд - четвърто отделение,