Решение № 7333 от 21.7.2022 г. на ВАС, VII о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационната жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Добро управление" (ОПДУ) и директор на Дирекция "Добро управление" при Министерски съвет, подадена чрез пълномощник, против решение 693/08.02.2022 г. по адм. д. 4261/2021 г. на Административен съд София-град (АССГ), с което съдът е отменил негово решение ФК-2021-278 от 20.04.2021 г. за определяне на финансова корекция на Прокуратурата на Република България (ПРБ). Според касационния жалбоподател решението е неправилно, тъй като е постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът твърди, че съдът неправилно е приел, че констатираното от административния орган нарушение не представлява нередност поради неизпълнение на целия фактически състав на посочената от органа нередност. Твърди, че приетото с акта нарушение е безспорно установено, същото представлява нередност, а размерът на финансовата корекция е законосъобразно определен. Иска отмяна на съдебния акт и произнасяне по същество, с което жалбата на ПРБ бъде отхвърлена като неоснователна. Претендира разноски за двете съдебни инстанции и в условие на евентуалност прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар претендиран от ответната страна.

Ответникът Прокуратурата на Република България, чрез процесуален представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Претендира разноски за защита от юрисконсулт.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд е установил, че в изпълнение на сключен между страните административен договор за проект "Въвеждане на електронното правосъдие в ПРБ чрез електронен документооборот, предоставяне на отворени данни и електронни услуги за КАО на гражданите и институциите" бенефициерът е провел две обществени поръчки: 1. обществена поръчка с предмет Редизайн на УИС-2 в ПРБ с цел преминаване към използване електронни документи в рамките на ПРБ и между ПРБ и други държавни институции. Предоставяне на електронни услуги и информация за граждани с 3 обособени позиции (ОП); 2. обществена поръчка с предмет Доразвитие на ЕИСПП и предоставяне на публичен достъп до информация на ядрото на системата, свързан с инициативата Open Data както и при предоставяне на КАО с 3 ОП.

С писмо изх. 02.50-22 от 15.03.2021 г. ръководителят на УО е уведомил ПРБ, че във връзка с влязло в сила съдебно решение 2521/23.02.2021 г. по адм. дело 9000/2020 на ВАС, с което е оставено в сила решение 3201/24.06.2020 г. по адм. дело 11652/2019 г. на АССГ, с което е било отменено решение ФК-2019-179/19.09.2019 г. на ръководителя на УО на ОПДУ, започва ново производство за определяне на финансова корекция и администриране на нередност по своя инициатива. В резултат на извършен последващ контрол за законосъобразност на проведените обществени поръчки органът е установил допуснати от бенефициера нарушения на националното законодателство. Констатациите са изпратени на ПРБ, която в 14 - дневен срок е направила писмено възражение по тях. Възражението е прието за неоснователно и ръководителят на УО е издал решение ФК-2021-278/20.04.2021 г., с което е определил финансова корекция на Прокуратурата на Република България.

С оспорения пред първоинстанционния съд акт по отношение на обществена поръчка с предмет Редизайн на УИС-2 в ПРБ с цел преминаване към използване електронни документи в рамките на ПРБ и между ПРБ и други държавни институции. Предоставяне на електронни услуги и информация за граждани ръководителят на УО на ОПДУ е установил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 33, ал. 1 от Правилника за прилагане на ЗОП- незаконосъобразна методика за оценка:

• за ОП1 Въвеждане на електронен документооборот в ПРБ по договор No 85/17.10.2017 г., сключен с изпълнителя "Гравис България" АД, е определил финансова корекция в размер на 5% върху допустимите и засегнатите от нарушението разходи по договора, тъй като по обособената позиция са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Нарушението е квалифицирано като нередност по на т.11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата);

• за ОП2 "Предоставяне на електронни услуги за граждани, фирми, държавни институции и Единна информационна система за противодействие на престъпността" по договор No 86/17.10.2017 г., сключен с изпълнителя "Сирма Солюшънс" АД е определил финансова корекция в размер на 10% върху допустимите и засегнатите от нарушението разходи по договора, тъй като по обособената позиция е получена една оферта, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.;

• за ОП 3 - "Надграждане на хранилището на данни и справочната система на УИС - 2 и осигуряване на възможност за предоставяне на отворени данни" по договор 87/17.10.2017 г., сключен с изпълнителя "Сирма Солюшънс" АД органът е определил финансова корекция в размер на 10% върху допустимите и засегнатите от нарушението разходи по договора, тъй като по обособената позиция е получена една оферта, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на обществена поръчка с предмет "Доразвитие на ЕИСПП и предоставяне на публичен достъп до информация на ядрото на системата, свързан с инициативата Open Data както и при предоставяне на КАО" ръководителят на УО е установил нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП - незаконосъобразна методика за оценка:

• за ОП1 "Доразвитие на ЕИСПП по договор 78/ 03.10.2017 г., сключен с Индекс-България ООД е определил финансова корекция в размер на 5% върху допустимите и засегнатите от нарушението разходи по договора, тъй като по обособената позиция са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.;

• за ОП 2 - "Предоставяне на публичен достъп до агрегирана информация от ядрото на системата свързан с инициативата Open Data по договор 79/03.10.2017 г., сключен с изпълнителя "Индекс-България" ООД органът е определил финансова корекция в размер на 5% върху допустимите и засегнатите от нарушението разходи по договора, тъй като по обособената позиция са получени две оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.;

• за ОП 3 "Предоставне на КАО чрез използване на вътрешно административни услуги" по договор No 80/03.10.2017 г., сключен с "Индекс-България" ООД - финансова корекция в размер на 10% върху допустимите и засегнатите от нарушението разходи по договора, тъй като по обособената позиция е получена една оферта, т.е. не е налице минимално ниво на конкуренция. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.11, б. "а" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, при спазване на административнопроцесуалните правила, но в нарушение на материалния закон, тъй като не са осъществени твърдените от органа нарушения, поради което го е отменил.

Решението е правилно.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предписаната от закона форма и в съответствие с административнопроизводствените правила. Спорен е въпросът дали актът е съответен на материалния закон и в частност дали са осъществени констатираните от ръководителя на Управляващия орган нарушения, съответно, дали същите правилно са квалифицирани като нередности.

Със Закона за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), обн. ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от Преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. §71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г. се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

1. По отношение твърдението за незаконосъобразни показатели в методиката за оценка на оферти по обществена поръчка с предмет "Редизайн на УИС-2 в ПРБ с цел преминаване към използване електронни документи в рамките на ПРБ и между ПРБ и други държавни институции. Предоставяне на електронни услуги и информация за граждани" нарушения на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. "б" ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП:

Ръководителят на Управляващия орган отнася твърдяната незаконосъобразност към един от компонентите в методиката за оценяване, а именно подпоказател П.1.2 "Организация за изпълнение на проекта" към показател П1 "Предложение за изпълнение на поръчката". В Методиката за определяне на комплексната оценка на офертите (Методиката) възложителят е посочил, че е избран критерий за възлагане "икономически най-изгодна оферта" оптимално съотношение качество/цена. При оценяването подпоказател П.1.2 е въведена тристепенна скала на оценяване и е посочено при какви условия се присъждат съответно 5 т., 3 т. и 1 т. С максимален брой точки се оценява предложената от участника организация на изпълнението на проекта, когато осигурява изпълнението на минималните изисквания на възложителя, посочени в Техническата спецификация. В това число участникът следва да е представил организация за изпълнение на проекта съгласно Техническата спецификация и да е предложил организация на работа на екипа от ключови експерти, да е посочил как се разпределят отговорностите и дейностите между тях, начини за осъществяване на комуникацията с възложителя, координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти, които са необходими за качественото и срочно изпълнение на възложената услуга. Освен това са предвидени три допълнителни обстоятелства, като всички следва да са кумулативно налични, за да бъдат присъдени максимални точки по подпоказателя. Съответно, 3 т. получава оферта, която отговаря на горните изисквания, но съдържа само две от допълнителните обстоятелства и 1 т. - оферта, в която не се съдържат допълнителни обстоятелства. Изрично са дефинирани използваните понятия ефективност и обосновка/аргументация.

Касационната инстанция приема за правилни мотивите на първоинстанционния съд за незаконосъобразност на изводите на органа за допуснато нарушение при въведените критерии за оценяване на офертите. При словесното формулиране на начина на оценяване по подпоказател П.1.2, респ. присъждане на съответен брой точки, възложителят не е допуснал използване на термини и изрази, които не са в достатъчна степен определяеми и предполагат субективизъм при прилагането, доколкото е дал ясни дефиниции на употребените понятия. Съответно, не е налице неяснота както за участниците в процедурата, така и за помощната комисия. Правилен е изводът на административния съд, че предвидените стъпки за присъждане на по-голям брои точки не съдържат изискване по отношение пълнотата предложението, а по съдържание изискват единствено наличието на конкретизираните допълнителни обстоятелства, независимо от начина на тяхното формулиране. Същите са свързани с организацията на изпълнението на дейностите и с организацията на работа на участниците. Надграждащите елементи са свързани със сложния характер на предмета на поръчката и са относими към качеството на работа, нейното изпълнение и крайните резултати. С формулировката на начина на оценяване по този подпоказател възложителят не е допуснал нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1, 2 и 3, б. б ЗОП във връзка с чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като е предоставена възможност за обективно сравняване и оценяване на техническите предложения във всяка оферта.

Тъй като не е допуснато приетото от органа нарушение на приложимото право, то не е налице и нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ (Загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.). Липсата на нередност не налага извършването на проверка за правилността на квалифицирането на нередността по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

1. По отношение твърдението за незаконосъобразни показатели в методиката за оценка на оферти по обществена поръчка с "Доразвитие на ЕИСПП и предоставяне на публичен достъп до информация на ядрото на системата, свързан с инициативата Open Data както и при предоставяне на КАО". Според ръководителя на Управляващия орган възложителят е въвел незаконосъобразен компонент в методиката за оценяване, а именно показател К2 "Организация за изпълнение на поръчката". Показателят К2 се оценява по тристепенна скала, като с 1 точка се оценява предложение, което осигурява изпълнение на минималните изисквания на възложителя, посочени в техническата спецификация: 1) представена е организация за изпълнение на обособената позиция и 2) е предложена организация за работата на ключовия екип, в това число разпределение на отговорностите и дейностите и координация и съгласуване на дейностите и други организационни аспекти. Съгласно скалата за оценяване, 3 т. и 5 т. получава предложение, което съдържа съответно две или три от следните обстоятелства: 1) за всяка от посочените задачи в Техническото задание е показано разпределението по експерти, (кой какво ще изпълнява) на ниво отделна подзадача (за всеки експерт е посочена йерархията, ролята и отговорностите му в екипа), придружено с аргументация за ефективността и приложимостта му за повишаване качеството за изпълнение на услугата; 2) за изпълнението на всяка една задача са дефинирани необходимите ресурси (хардуерни, софтуерни, технологични и др.) за нейното изпълнение, план за провеждане на автономни, модулни, интеграционни и приемателни тестове, придружено с аргументация за ефективността и приложимостта им за повишаване качеството за изпълнение на услугата; 3) предложени са мерки за вътрешен контрол и организация на работата на екипа от експерти, с които да се гарантира качествено изпълнение на поръчката и ефективно използване на човешкия ресурс.

Издателят на акта е приел, че описаните обстоятелства в методиката не дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а водят до това участниците да предоставят по-пълна и подробна информация на описателния документ за изпълнение на поръчката. Не е ясно обаче защо органът приема, че разпределението на задачите по експерти, определянето на ресурсите за всяка задача, мерките за контрол и организация, а и други дейности, които биха повишили качеството на осъществяваната дейност, не са относими към предмета на поръчката. Не може да се отрече фактът, че способността за разпределението на задачите и ресурсите, както и мерките за контрол и организация, имат значение за преценка на способността на участника да изпълни предмета на поръчката с исканото качество. Наред с това няма изрично условие на възложителя поставените изисквания да дават съществена добавена стойност към техническите предложения, а се иска те да са свързани с предмета на поръчката - чл. 70, ал. 5 ЗОП, което в случая е спазено.

Действително, изискванията предоставят по-пълна и подробна информация, но същите са средство за доказване на степента на познаване на участника на специфичния предмет на поръчката и на способността му да организира необходимия ресурс - количествено, качествено, времево и синхронно, за постигане на краен качествен резултат. Видно от съдържанието на третото надграждащо изискване, комисията не оценява броя на мерките, а тяхното наличие, поради което е ясно, че тя ще приеме всяка и всички мерки, които имат поставената цел - вътрешен контрол и организация на работа.

Органът счита за неясно и даденото от бенефициера обяснение на понятията ефективно/ефективност и обосновка/аргументация, тъй като същите предоставят субективизъм. В случая именно методът, чрез който ще се реализира поставената цел, и приложимостта и полезността на предложените дейности, при яснотата на предмета на поръчката и необходимите за изпълнението й с исканото от възложителя качество, е това, което би било основание за оценка на предложенията по това изискване.

Поради това фактическите доводи на ръководителя на УО, обосноваващи неговия извод за противоречие на методиката с чл. 70, ал. 7, т. 2 и 3, б. б ЗОП, са несъответни на доказателствата по делото и поради това недоказани.

Органът приема, че методиката противоречи и на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, тъй като се поставя по-висока оценка за начина на представяне на информацията. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1, изречение 2 ППЗОП не допуска оценяване на пълнотата и начина на представяне на информацията в документите. За да е налице нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП е необходимо пълнотата и начинът на представяне на информацията сами по себе си да са елемент на оценяването - показател, а не да са резултат на неясни изисквания, по отношение на които да се презумира възможността за оценяването им. Разпоредбата на чл. 33, ал. 1 ППЗОП поставя ясно и недвусмислено едно изискване - да не се оценява начинът и пълнотата на представяне на информацията, което в случая, с оглед на гореизложеното, не е установено. Безспорно, всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, а също е и единственият, на когото това е възложеното чрез закон. Следователно субективността, като качество на всяка методика, се предполага, но за да бъде допуснато твърдяната от органа нередност, следва да бъде доказано нарушение на чл. 70, ал. 5 и 7 ЗОП, вр. с чл. 2, ал. 1 ЗОП. В конкретния случай органът не е изложил категорични и съответни на фактите доводи, които да обосновават соченото в акта нарушение.

Първоинстанционният съд правилно е приел, че бенефициерът не е допуснал соченото от органа нарушение на приложимото право, поради което и отсъства нередност по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ. Липсата на нередност не налага извършване на проверка за правилността на квалифицирането на нередността по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата. Предвид изложеното, обжалваното съдебно решение като правилно следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното от ответника искане за разноски, в полза на ПРБ следва да бъдат присъдени разноски за защита от юрисконсулт в размер на 100 лв., на основание чл. 228 АПК, вр. с чл.143, ал.1 АПК, чл.37, ал.1 ЗПП и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

Воден от горното, Върховният административен съд