Решение № 7564 от 8.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14934/2009 г.

Решение № 7564 от 8.06.2010 г. на ВАС по адм. д. № 14934/2009 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по жалба, подадена от "Междуобластен диспансер за онкологични заболявания с диспансер - Пловдив" ЕООД срещу Решение № 1091 от 20.10.2009 г., постановено от Комисия за защита на конкуренцията по преписа № КЗК-737/2009 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение, поради което жалбоподателят прави искане за неговата отмяна и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде потвърден оспорения акт на възложителя. Ответникът Комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбата. Ответникът "Билла Сървис" ЕООД излага доводи за неоснователност на жалбата, поради което прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заинтересованата страна излага доводи за основателност на жалбата, поради което прави искане за отмяна на обжалваното решение. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежна страна, поради което разглеждането й е процесуално допустимо. Разгледана по същество жалбата е НЕОСНОВАТЕЛНА. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано по жалба, подадена от "Билла Сървис" ЕООД срещу Решение № 332 от 23.07.2009 г. на управителя на "Междуобластен диспансер за онкологични заболявания със стационар (МДОЗС) - Пловдив" ЕООД, за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Комплексно обслужване на социалните разходи на служителите на "МДОЗС - Пловдив" ЕООД и осигуряване на храна по Наредба № 11 на МТСП и МЗ от 21.12.2005 г., чрез ваучери за персонала на "МДОЗС - Пловдив" ЕООД", открита с решение № 232/22.05.09 г. на възложителя. На основание чл. 122г, ал. 4 от ЗОП, КЗК е установила незаконосъобразност на оспореното решение. За да стигне до този правен извод, КЗК е приела, че членовете на комисията за оценка и разглеждане на офертите са подписали декларации по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, в които липсва текста, че същите нямат частен интерес по смисъла на ЗПРКИ. Декларациите подписани от членовете на комисията за оценка на офертите са непълни и не съответстват на изискванията на Закона за обществените поръчки, поради което КЗК е стигнала до извод, че назначената от възложителя комисия не е легитимен орган, който може да проведе законосъобразно процедурата по възлагане на обществената поръчка. Освен на това основание КЗК е приела, че участника "Содексо Пасс България" ЕООД, определен за изпълнител, не е представил всички необходими документи, поради което неговата оферта не е била пълна. В офертата на този участник има приложена декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, подписана от управителя Патрик Валентен, но в нея е декларирано, че същият не е свързано лице по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. Текста на приложената декларация е по редакция на ЗОП до 31.12.2008 г. В приложимата редакция на закона в сила от 01.01.2009 г. понятието "свързани лица" се тълкува от гледна точка на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ, и е необходимо декларациите да бъдат съобразени именно с него. В представената декларация не е отбелязано и липсата на обстоятелства по т. 2 от чл. 47, ал. 5 от ЗОП. КЗК е приела, че подадената декларация не съответства на императивните изисквания на Закона за обществените поръчки и на изискванията на документацията за участие, поради което офертата на този участник е следвало да бъде отстранена на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 , във връзка с чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП. КЗК е приела, че класираната на първо място оферта не е отговаряла на изискванията на възложителя и на друго основание - тъй като част от документите, представени в копие не са били заверени с отбелязване "вярно с оригинала". По всички тези доводи комисията за защита на конкуренцията е приела, че при провеждане на възлагателната процедура са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените прави. Тъй като договора за изпълнение на обществената поръчка е сключен при спазване на изискванията на чл. 41, ал. 1 от ЗОП, КЗК е постановила решението си в хипотезата на чл. 122г, ал. 4 от ЗОП. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушения, които да налагат отмяната му. От фактическа страна по делото е установено следното: С Решение № 232/22.05.09 г. на управителя на "МДОЗС - Пловдив" ЕООД е открита процедура за възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: "Комплексно обслужване на социалните разходи на служителите на "МДОЗС- Пловдив" ЕООД и осигуряване на храна по Наредба № 11 на МТСП и МЗ от 21.12.2005 г., чрез ваучери за персонала на "МДОЗС - Пловдив" ЕООД". С решението са одобрени обявлението за обществената поръчка и документацията за участие. Със Заповед № 309/14.07.2009 г. възложителят е назначил комисия за провеждане на процедурата, в състава на която присъства правоспособен юрист. Членовете на комисията са подписали декларации по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП в които са декларирали липсата на материален интерес от изпълнението на поръчката; че не са "свързано лице" по смисъла на ТЗ с участник в процедурата или посочените от него подизпълнители или членове на техни управителни и контролни органи и ще пазят в тайна обстоятелствата, които са узнали във връзка със своята работа. Декларациите на членовете на конкурсната комисия с това съдържание не отговарят на актуалната и приложима редакция на чл. 35, ал. 1 от ЗОП и по конкретно липсва деклариране за отсъствие на обстоятелства по чл. 35, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 35, ал. 3 от ЗОП членовете на комисията представят на възложителя декларация за съответствие на обстоятелствата по ал. 1. При това положение не е допустимо установяване по друг ред или с други доказателствени средства отсъствието на пречките по чл. 35, ал. 1 от ЗОП. При изричното изписване в декларациите на обстоятелствата по чл. 35, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП не може да се приеме, че е налице имплицитно деклариране на обстоятелството по чл. 35, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Декларацията по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП се подава с изричната уговорка, че при деклариране на неверни обстоятелства ще се ангажира наказателната отговорност по чл. 313, ал. 1 от НК. За да се породи превантивното правно действие на тази уговорка, декларираното обстоятелство следва да е точно и конкретно посочено и възприето от декларатора като правопрепятстващ факт. След като декларациите по чл. 35, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, които се подават от членовете на конкурсната комисия не отговарят на императивните изисквания на закона, обосновано и законосъобразно КЗК е приела, че комисията за провеждане на процедурата за обществената поръчка не е била легитимна. Тъй като крайния акт на възложителя изцяло възпроизвежда решението на конкурсната комисия за оценяване и класиране на офертите, то това е нарушение се определя като съществено и е основание по чл. 146, т. 3 от АПК за отмяна на административния акт. В офертата на класирания на първо място участник е приложена декларация по чл. 47, ал. 5 от ЗОП, подписана от управителя на дружеството Патрик Валентен. Декларирано е, че същият не е свързано лице по смисъла на § 1 от Закона за държавния служител с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация. В редакцията на чл. 47, ал. 5 от ЗОП, в сила от 01.01.2009 г., която се прилага за възлагателни процедури, открити след тази дата, е предвидена изрична забрана за участие в процедури за възлагане на обществени поръчки на лица, при които чл. на управителен или контролен орган, както и временно изпълняващ такава длъжност, включително прокурист или търговски пълномощник, е свързано лице по смисъла на § 1, т. 1 от ДР на ЗПРКИ с възложителя или със служители на ръководна длъжност в неговата организация, както и такива, и които са сключили договор с лице по чл. 21 или 22 от ЗПРКИ. Прилагането към офертата на декларация за отсъствие на обстоятелствата по чл. 47, ал. 1, ал. 2 и ал. 5 от ЗОП е задължително на основание чл. 56, ал. 1, т. 5 от ЗОП, а неприлагане на декларация със съдържанието, разписано от закона се санкционира с отстраняване на участника на основание чл. 69, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Процедирането по начин, различен от императивно разписания в закона съставлява съществено нарушение на административнопроизводствените правила и е основание за отмяна на обжалвания акт. Неоснователни са доводите на жалбоподателя за допуснато от Комисията за защита на конкуренцията на съществено нарушение на процесуалните правила. Срока, в който КЗК следва да постанови решението си е инструктивен и неспазването му не може да опорочи крайния акт. По тези доводи настоящият състав счете, че обжалваното решение не страда от пороците релевирани с жалбата, поради което следва да бъде потвърдено. Воден от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение