Решение № 1623 от 5.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15391/2013 г.

Решение № 1623 от 5.02.2014 г. на ВАС по адм. д. № 15391/2013 г., IV о., докладчик съдията Красимир Кънчев Производството е по реда чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби. Едната е на "Мобилтел" ЕАД със седалище гр. София, а другата е на изпълнителния директор на Държавен фонд /ДФ/ "Земеделие". Жалбите са против Решение № 1353 от 16.10.2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) по преписка № КЗК-1075/2013 г. С него е по жалба на "Българска телекомуникационна компания" АД е отменено Решение № 03/РД-2345/22.08.2013 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна съобщителна услуга "GSM GATEWAY". Със същото решение на КЗК е върната преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане и оценка на предложенията в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници при спазване на мотивите, изложени в решението. В касационната жалба на "Мобилтел" ЕАД са изложени доводи за неправилност на обжалваното решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна и потвърждаване решението на възложителя. А в касационната жалба на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" са развити доводи за неправилност на обжалваното решение поради необоснованост - отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК. Иска се неговата отмяна. Ответниците Комисия за защита на конкуренцията и "Българска телекомуникационна компания" /БТК/ АД, редовно призовани, не се явяват и не вземат становища по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на жалбите, поради което предлага оспорваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Върховния административен съд намира, че жалбите са подадени от надлежни страни, при наличие на правен интерес от оспорване на обжалваното решение на КЗК и в срока установен в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което жалбите са процесуално допустими. Разгледани по същество, жалбите са неоснователни. Производството по преписка № КЗК-1075/2013 г. на Комисията за защита на конкуренцията е било образувано по жалба на "БТК" АД срещу Решение № 03/РД-2345/22.08.2013 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", с което е обявено класирането и е определен изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на изпълнител за предоставяне на електронна съобщителна услуга "GSM GATEWAY", по обособени позиции: 1. Разговори в мрежата на Мобилтел; 2. Разговори в мрежата на Виваком и 3. Разговори в мрежата на Глобул". Със същото решение жалбоподателят в производството пред КЗК - "БТК" АД, е бил отстранен от участие на основание чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП - представил е оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя С обжалваното решение КЗК е отменила оспорваното решение на възложителя и е върнала преписката на възложителя за продължаване на процедурата за възлагане на обществената поръчка от етап разглеждане и оценка на предложенията в Плик № 3 от офертите на допуснатите участници, при спазване на мотивите, изложени в решението. За да постанови този резултат КЗК е приела, че спрямо "БТК" АД не е било налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняването му от участие. Той е представил оферта, в която по показателите G2 и G4 - съответно "Брой безплатни минути национален разговор в мрежата на съответния оператор" и "Брой безплатни минути национален разговор към други мобилни мрежи извън тези на съответния оператор", е предложил по 223 200 минути. Помощната комисия на възложителя направила изчисление, че така предложените минути са технологично неизпълними. КЗК е посочила, че изискване за максимален брой минути не е заложено като част от изискванията на възложителя. Затова е приела, че при липса на установен от възложителя максимален праг на предложенията, не е било налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП за отстраняването на "БТК" АД от участие. Настоящият съдебен състав намира обжалваното решение на КЗК за правилно. Съгласно чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП комисията предлага за отстраняване от участие в процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя, определени в § 1, т. 19а от ДР на ЗОП като условия, съдържащи се в обявлението и/или документацията за участие. В т. III от решението на възложителя, с което "БТК" АД е отстранен от участие е посочено, че офертата на последния не отговаряла на изискванията на възложителя, посочени в Раздел VII "Критерий и методика за оценка на офертите" от документацията за участие в процедурата, както и на изискванията на Приложение № 3.1., № 3.2. и № 3.3. (образец на ценово предложение по обособени позиции № 1, № 2 и № 3 от документацията за участие), т. 1 от ценовото предложение по обособена позиция № 1, т. 2 от ценовото предложение по обособена позиция № 2 и т. 3 от ценовото предложение за обособена позиция № 3. В тях обаче в частта им по спорните показателите G2 и G4 се съдържа единствено изискване предложението на участника да съдържа брой безплатни минути по тези показатели и относителната тежест на всеки от тях. Липсва обаче ограничение за максимален брой минути, които да съдържат предложенията на участниците. Затова явно е, че офертата на "БТК" АД не е противоречала на посочените изисквания на възложителя. След като това е така, то не е налице основанието по чл. 69, ал. 1, т. 3 ЗОП за отстраняването му от участие поради представяне на оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Дори предложението на този участник да е технологично неосъществимо, това не е основание за отстраняването му по реда на чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Неоснователно е позоваването на касационния жалбоподател изпълнителния директор на ДФ "Земеделие" на приложените към касационната му жалба решения на ВАС и на КЗК. По тези решения или е имало заложено изискване за максимален брой минути, или отстраняването е било поради неприемане на писмената обосновка на участника по реда на чл. 70, ал. 3 от ЗОП. Като е достигнала до същите правни изводи и е отменила решението на възложителя, КЗК е постановила законосъобразно решение. Затова то следва да бъде оставено в сила. След връщане на преписката на възложителя, при разглеждане на предложенията в Плик № 3 на допуснатите участници, помощната комисия на възложителя следва да извърши преценка по чл. 70, ал. 1 от ЗОП - дали офертите на някои от участниците не съдържат предложение с числово изражение, което подлежи на оценяване, което е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка. Ако това е така, следва да изпълни процедурата по чл. 70, ал. 1 - ал. 2 от ЗОП. Едва след това следва да извърши оценяване на допуснатите участници. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорваното решение следва да бъде оставено в сила. Предвид изхода от спора и на основание чл. 143, ал. 4 от АПК вр. с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, е основателно предявеното от ответника "Българска телекомуникационна компания" АД искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение за настоящото съдебно производство. Затова "Мобилтел" ЕАД и Държавен фонд "Земеделие" следва да бъдат осъдени да заплатят на "Българска телекомуникационна компания" АД сумата от 150 лв., представляваща размер на възнаграждението за юрисконсулт, определено съгласно чл. 8 във връзка с чл. 7, ал. 1, т. 4 от Наредба № 1/2004 г. за минималните адвокатски възнаграждения. Водим от горното и на основание чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение