Решение № 11651 от 15.12.2022 г. на ВАС, V о.

Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Комисията за защита от дискриминация (КЗД/Комисията), чрез процесуален представител юрк. Н. Кръстева, против решение 230 от 02.03.2022 г., постановено по адм. д. 1190/2021 г. по описа на Административен съд София - област (АССО), с което е отменено нейно решение 741 от 08.10.2021 г., постановено по преписка 549/2020 г. на КЗД, петчленен разширен състав и последната е осъдена да заплати разноски в размер на 1250 лв. на Лидл България ЕООД ЕНД КО КД, гр. Елин Пелин, представлявано от неограничено отговорния съдружник Лидл България ЕООД. В касационната жалба са наведени доводи за неправилност на обжалваното съдебно решение поради нарушение на материалния закон, съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, с оглед на което се иска неговата отмяна. Алтернативно в случай че касационната жалба не бъде уважена, моли за изменение в частта за разноските. Претендира разноски за юрисконсултско възнаграждение за двете съдебни инстанции и държавна такса, заплатена в касационното производство. Ответната страна - Лидл България ЕООД ЕНД КО КД в писмен отговор, подаден чрез процесуален представител по делото адв. О. Варадинов, излага съображения за неоснователност на касационната жалба, вкл. в частта, с която се иска изменение на разноските. Моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Не претендира разноски. Ответната страна Й. Георгиева, редовно призована, не изразява становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за основателност на касационната жалба. Настоящата инстанция намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК и от надлежна страна по чл. 210, ал. 1 от АПК срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество е неоснователна. С решение 741 от 08.10.2021 г. КЗД е: 1. установила, че "Лидл България" ЕООД ЕНД КО" КД е извършило нарушение на Закона за защита от дискриминация (ЗЗДискр) въз основа на признак "възраст" и 2. установила, че "Лидл България" ЕООД ЕНД КО" КД е извършило нарушение на ЗЗДискр въз основа на признак "имуществено състояние" и 3. на основание чл. 47, т. 3 във вр. с чл. 78, ал. 1 от ЗЗДискр е наложила на "Лидл България" ЕООД ЕНД КО" КД имуществена санкция в размер на 1000 лв. за установените нарушения. За да постанови този резултат, първоинстанционният съд е приел, че административният акт е постановен от компетентен административен орган - специализиран състав, в специално производство пред КЗД, в установената от закона форма, но при нарушения на административнопроизводствените правила от вида на съществените такива, на материалноправните разпоредби и целта на закона. Административният съд е приел, че Комисията не е извършила пълно, обективно и всеобхватно изясняване на релевантните за случая факти, приела е решението си в нарушение на разпоредбата на чл. 9 от ЗЗДискр, като е възприела безкритично твърденията на жалбоподателя. Приел е още, че в оспореното решение се съдържа цитиране на норми и теоретични постановки, но липсват мотиви, обосноваващи постановения краен резултат. Констатираните съществени процесуални нарушения са довели до постановяване от Комисията на решение в нарушение на материалния закон и целта на закона. АССО, на следващо място, е констатирал липса на елементи от фактическия състав на осъществена дискриминация, от което е формирал извод, че с въвеждането и използването на приложението Лидл плюс не е осъществено неравно третиране по признаците "възраст" и "имуществено състояние" по отношение на заинтересованата страна Георгиева от страна на дружеството-жалбоподател. Прието е, че "Лидл България" ЕООД ЕНД КО" КД е надлежен ответник в административното производство. Решението на първата инстанция се преценява от касационната инстанция като постановено в съответствие с материалния и процесуалния закон и обосновано. Оспореният пред съда индивидуален административен акт е постановен от компетентен орган във валидна писмена форма и при съдържащи се реквизити по чл. 66 от ЗЗДискр. Комисията е разпределила правилно доказателствената тежест съобразно действащата редакция на чл. 9 от ЗЗДискр и е мотивирала решението си в достатъчна степен, за да се приеме от настоящата инстанция, че при постановяването му не са допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, които са с характер на съществени такива. Фактическата обстановка по спора е изяснена от административния съд в съответствие със събраните доказателства, изложена е ясно и точно в мотивите към първоинстанционното решение, поради което се възприема изцяло. В хипотезата на чл. 221, ал. 2, изр. второ от АПК настоящият съдебен състав изцяло споделя изложените от първата инстанция мотиви по отношение на материалната незаконосъобразност на обжалвания акт, като е не е необходимо пълното им преповтаряне. По несъмнен начин по делото е установено, че КЗД е сезирана с жалба на Й. Георгиева, в която са изложени оплаквания за осъществена спрямо нея и множество нейни възрастни роднини и приятели, които не притежават смартфони, дискриминация по признаци "имуществено състояние" и "възраст" срещу Лидл Шифтунг & Ко КД. Преписка 549/2020 г. е образувана срещу "Лидл България" ЕООД ЕНД КО" КД. Последното е въвело и поддържа клиентската програма Лидл плюс, достъпна чрез онлайн приложение, в което посредством дигитална карта клиентите на магазин Лидл могат да се ползват от оферти и купони за отстъпки на определени стоки. Дигиталната карта се използва във физическите магазини на дружеството чрез сканиране на притежаван от клиента смартфон. Услугата е многокомпонентна и наред с отстъпките включва редица други функционалности като дигитален касов бон, дигитална брошура, скреч карта и др. При вярно установена фактическа обстановка административният съд е направил законосъобразен извод за липса на извършено нарушение на ЗЗДискр от Лидл България ЕООД ЕНД КО КД. За да е налице нарушение на чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр, е необходимо да са осъществени всички елементи от фактическия състав на дискриминацията, посочени в цитираната разпоредба, респективно за да е осъществен състав на нарушение на антидискриминационното законодателство, следва да е установено различно третиране на лицето, при наличие на пряка причинно-следствена връзка между неблагоприятното отношение и причината за него, изразяваща се в признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, в случая възраст и имуществено състояние. За установяване на пряка дискриминация по смисъла на чл. 4, ал. 2, във връзка с чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр е необходимо посочване на лице сравнител, поставено в по-благоприятни условия от жалбоподателя на базата на признаците по ал. 1 на чл. 4 от закона, за да се провери дали е налице по-неблагоприятно третиране на лицето, подало жалба до КЗД, отколкото се третират, били са третирани или биха били третирани други лица в сравними сходни обстоятелства. Споделя се изводът на решаващия съд, че Комисията не е изяснила основни факти и твърдения, наведени в жалбата на Георгиева, като скъпата цена на смартфоните, неумението да се използва смартфон поради възрастови особености, имущественото състояние на жалбоподателката, понятието напреднала възраст. При липса на установяване на релевантните факти, относими към установеното неблагоприятно третиране, КЗД не е извела признаците на лицата в сравнимо и сходно положение, които са третирани по-благоприятно. Вместо това в мотивите на решение 741 от 08.10.2021 г. КЗД е направила генерализиращото и необосновано заключение, че лицата, които не притежават смартфони, са голяма част от възрастните и малоимотни граждани, за да обоснове неравно третиране по признаците "възраст" и "имуществено състояние" по отношение на Георгиева от страна на дружеството-жалбоподател. Комисията, като независим специализиран държавен орган за предотвратяване на дискриминация, защита от дискриминация и осигуряване равенство на възможностите, за постановяването на законосъобразен административен акт, следва да може обосновано да обвърже категоризирането на лицата с фактическите установявания по отношение на тяхната обективна невъзможност да закупят и/или използват смартфон и едва след това да формира правните си изводи. Правилен и обоснован е следователно изводът на съда за липса на реално сравнение като основен и задължителен елемент от фактически състав на пряката дискриминация. На следващо място, при липса на посочени факти и ангажирани доказателства в хода на административното производство или в производството пред съдебната инстанция не може да се направи извод за имущественото състояние на Георгиева, което да е с характер на защитен признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр, довел до диференциран подход. За пълнота на изложението с оглед размера на минималната работна заплата за страната и минималния размер на пенсията за осигурителен стаж и възраст, определени съответно в Закона за държавния бюджет на Република България за 2020 г. и в Закона за бюджета на държавното обществено осигуряване за 2020 г. и предвид неоспорената информация за наличието на пазара на телефони в размер на 100 лв., както и общоизвестния факт за достъпността и широката употреба на смартфони настоящият състав преценява, че смартфонът в днешно време не е скъпоструваща вещ, чието закупуване да е непосилно дори за лице с най-малки доходи. По отношение на възрастта на Георгиева, установима от данните в подадената от нея жалбата, касационният състав приема, че дружеството-жалбопадател е представило на съда достатъчно доказателства, от които в тяхната съвкупност може да се направи извод, че принципът на равно третиране не е нарушен. Противно на приетото в оспореното решение на КЗД, настоящият състав счита, че от представените по делото данни за регистрираните потребители в приложението за 2020-2021 г. (л. 15 от административно дело 1190/2021, представляващо търговска тайна и л. 11 от първоинстанционното дело) може да се направи обоснован извод за наличие на възрастни клиенти (в категории 50-59, 60-69 и 70+) - ползватели приложението на Лидл България ЕООД ЕНД КО КД. Не е спорно по делото, че приложението Лидл плюс предлага включени инструкции за употреба и на касата се оказва съдействие на клиенти при използването му. Личните особености на всеки индивид, респективно невъзможността на клиента да използва приложението по някакви причини, не могат сами по себе си да обосноват нарушение на антидискриминационното законодателство от страна на Лидл България ЕООД ЕНД КО КД. Не се установява по безспорен начин съществуването на защитен признак по смисъла на закона, на основа на който да е извършена дискриминация. Видно от извлечение от оборота (л. 17 от административно дело 1190/2021, представляващо търговска тайна) оборотът от акционни артикули в Лидл плюс е едва 1.82 % за октомври-декември 2020 г. и 0.88% - за 2021 г., в оборотът от акционни хранителни артикули извън Лидл плюс за същите години е съответно 17.9% и 16.4%, тоест основната част от отстъпките са налични свободно в магазини Лидл и относително малка част се ползват само със смартфон. В случая липсват данни на Георгиева да е отказано да ползва отстъпки, дружеството да е определило критерии за ползване на приложението Лидл плюс имуществен ценз/възрастови особености или да е установило други пречки пред конкретно лице или група лица да пазаруват от намалените стоки. Инсталирането и регистрацията в приложението са общодостъпни, безплатни и съвместими с всички операционни системи на смартфоните (л. 16 от първоинстанционното дело), а цените с приложени купони и оферти са общовалидни за всички клиенти на магазин Лидл- ползватели на приложението. В допълнение следва да се отбележи, че обстоятелството, че дружеството издава дигитални карти е въпрос на фирмена политика и макар действително да предоставя преференция за ползвателите на приложението спрямо останалите лица, това поведение не може да се приеме за дискриминация по защитен признак. Приложение намират общите правила за свободата на договаряне, регламентирани в чл. 8 - 9 от Закона за задълженията и договорите и възмездността като същностно изискване на стопанския оборот. Клиентът би могъл да закупи дадена стока при условията, определени от търговеца, или да упражни субективното си право на отказ, без последното да представлява дискриминация. Предвид изложеното не е възможно да бъде направен извод за осъществена проява на дискриминация по чл. 4, ал. 2 от ЗЗДискр. поради недоказването на задължителните елементи на същата - по-неблагоприятно третиране на оспорващия в сравнение с други лица при сравними сходни обстоятелства, наличие на признак по чл. 4, ал. 1 от ЗЗДискр и причинно-следствена връзка между неблагоприятното третиране и установения признак. Следователно като е достигнал до извода, че оспореният административен акт е незаконосъобразен, АССО е постановил решение съответно на материалния закон, а доводите в касационната жалба за противното са неоснователни. Направените от съда изводи са в съответствие със събраните по делото доказателства. По делото е установено, че не е налице неравно третиране на Георгиева по признаците "възраст" и "имуществено състояние" от страна на Лидл България ЕООД ЕНД КО КД. Неоснователни са и доводите на касатора за наличие на вътрешно противоречие и едностранчивост на мотивите на съдебния акт, последните са изготвени след подробен анализ на събраните доказателства и са последователни и непротиворечиви. Изложеното мотивира крайния извод на настоящия касационен състав, че обжалваното съдебно решение съответства на материалния закон и е обосновано, поради което не са налице сочените касационни основания за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 от АПК се констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което следва да бъде оставено в сила. Правилно административният съд е присъдил на жалбоподателя разноски за първоинстанционното производство в размер на 1250 лева, от които 50 лв. за държавна такса и 1200 лв. за адвокатско възнаграждение при претендирани и доказани от Лидл България ЕООД ЕНД КО КД такива в размер на 2400 лв. и при уважено възражение за прекомерност по чл. 78, ал. 5 от ГПК. Следователно няма основание за изменение на решението в частта за разноските. При този изход на спора и предвид липсата на претенции за разноски за настоящото производство, направени от ответните страни, такива не следва да бъдат присъждани. Така мотивиран и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, състав на пето отделение,