Решение № 5510 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1161/2021 г.

Решение № 5510 от 5.05.2021 г. на ВАС по адм. д. № 1161/2021 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК. Образувано е по касационната жалба на Община Благоевград, подадена от кмета, против решение № 1807 от 24.11.2020 г. по адм. д. № 582/2020 г. по описа на Административния съд - Благоевград, с което съдът е отхвърлил подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-862/15.06.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО ) на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020" (ОПРР) за определяне на финансова корекция. Според касатора решението е неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касационният жалбоподател твърди, чe одобрената и приложена методика за оценка на офертите е съобразена със спецификата и предмета на проведената обществена поръчка за всички обособени позиции и обективно оценява нивото на изпълнение, поради което не предполага дискриминационно отношение към участниците. Също така заложените в техническите спецификации изисквания са изпълнени от избраните изпълнители по Обособена позиция 2 (ОП) и Обособена позиция 4 (ОП), защото същите не са били задължени да правят преписи на описанието на артикулите, заложени в техническата спецификация. Като не е съобразил тези особености, съдът е достигнал до неправилен правен извод. Касаторът иска отмяна на обжалваното решение и произнасяне по съществото на спора с отмяна на административния акт. Претендира разноски. Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж 2014 - 2020", чрез пълномощник, оспорва жалбата като неоснователна. Иска присъждане на направените по делото разноски. Представителят на Върховния административен съд дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното: Първоинстанционният съд е установил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Благоевград", Процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014- 2020". В изпълнение на проекта Община Благоевград е провела процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет "Избор на изпълнител за доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане във връзка с реализацията на проект "Обновяване и модернизация на образователната инфраструктура в Благоевград" по пет обособени позиции (ОП): ОП 1 - "Доставка и монтаж на компютърна техника", за която е сключен договор за изпълнение със "СМАРТ СОФТ" ЕООД; ОП 2 - "Доставка и монтаж на обзавеждане за класни стаи в НХГ "Св. Св. Кирил и Методий", Трето ОУ "Димитър Талев" и Пето СУ "Георги Измирлиев", както и за залите в ДГ № 8 "Вечерница", по която е сключен договор с изпълнител "ПЕРФЕКТ МЕБЕЛ" ООД; ОП 3 - "Доставка на спални комплекти за ДГ № 8 "Вечерница", по която е сключен договор за изпълнение с "МАЛЬОВИЦА" ЕООД; ОП 4 - "Доставка и монтаж на електрически уреди и специализирано кухненско оборудване за ДГ № 8 "Вечерница", по която е сключен договор з изпълнител "БИТТЕХ" ЕООД; ОП 5 - "Доставка и монтаж на спортни уреди за двора и оборудване за физкултурен салон към НХГ "Св. Св. Кирил и Методий", по която е сключен договор за изпълнение с "КООПЕРАЦИЯ "ПАНДА". По повод регистриран сигнал за нередност във връзка с проведената обществена поръчка е извършена проверка, за резултатите от която ръководителят на УО е уведомил бенефициера и му е дал срок за възражения. С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-862/15.06.2020 г. ръководителят на Управляващия орган е установил, че за обособени позиции № 1, 2, 4 и 5 възложителят е утвърдил и приложил незаконосъобразна методика за оценка по раздел "Б" "Критерии за възлагане на поръчката. Методика за оценка", с което е нарушил чл. 70, ал. 5, изр. второ и ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП, представляващо нередност по т. 11, б. "б"от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ред. ДВ, бр. 19 от 6.03.2020 г.) - Наредбата. За тази нередност е определил финансова корекция от 5 % върху стойността на допустимите разходи върху сключените договори с изпълнителите за ОП № 1, 2, 4, и 5. Органът е приел, че възложителят е допуснал и нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, определено като нередност по т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата по отношение на избраните изпълнители за ОП 2 и ОП 4 и е определил финансова корекция в размер на 25 % върху допустимите разходи на договорите, сключени с изпълнителите на тези две обособени позиции. На основание чл. 7 от Наредбата е определил една финансова корекция върху договорите за ОП 2 и ОП 4 от 25 %. Първоинстанционният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената в чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ писмена форма, при спазване на процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ, в съответствие с материалноправните разпоредби и с целта на закона. При анализ на относимите законови разпоредби и като е обсъдил всяко от установените с административния акт нарушения, съдът е обосновал извод за законосъобразност на административния акт. При безспорно установени релевантни факти по делото съдът е приел за доказани установените нарушения на Закона за обществените поръчки. Приел е, че мотивите в оспорения административен акт досежно начина и размера на определената финансовата корекция са в изпълнение на закона. С тези мотиви е отхвърлил жалбата на Община Благоевград като неоснователна. Решението е правилно. По т. А. 1 от административния акт: В методиката за определяне на оценка възложителят е установил критерии за възлагане при оптимално съотношение качество/ цена, с показатели за тежест: съотносимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологична последователност на изпълнението; план за гаранционна поддръжка; срок за доставка на оборудване; цена. Административният орган е приел, че въведеният начин на оценяване по показател П1 - Съвместимост на предлаганото оборудване и обзавеждане с изискванията на възложителя и технологична последователност на изпълнението и П2 - План за гаранционна поддръжка, са неясни и подлежат на различно интерпретиране не осигурява на кандидатите достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по предвидената скала за оценяване. С максимален брой 100, т. се оценяват предложения, които отговарят на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката; ясно и подробно е описана технологията за изпълнение при пълно съобразяване и съответствие с технологичните изисквания за тях, заложени в Техническата спецификация, вкл. по отношение на технологичните ограничения в процесите и специфичните условия за изпълнение през съответния период на годината, атмосферните влияния и особеностите на съоръжението. С 60, т. се оценяват предложения, които отговарят на описанието на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, действащото законодателство, съществуващите технически изисквания и стандарти, и са съобразени с предмета на поръчката, но съдържат несъществени непълноти в предложението, включително по отношение на предлаганите методи за осигуряване на качество по време на изпълнение на договора. С 35, т. се оценяват предложения, които отговарят на изискванията на възложителя, посочени в указанията, техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката, но не са конкретни, не са подробно изложени, включително по отношение на предвидената технология на работа/изпълнение на база представените данни в Техническата спецификация, както и по отношение на основните технологични и качествени параметри на основните оборудване, материали и обзавеждане. Възложителят е дефинирал употребените понятия "ясно", включващо и максимално точно изброяване; "подробно/конкретно/ пълно", включващо описание с допълнителни пояснения; "несъществени", включващо невлияещи на офертата пропуски в описанието. Показател П2 "План за гаранционна поддръжка" предвижда скала на оценяване от 100, т., 60, т. или 35, т. в зависимост от това дали участникът е дал едно, две или три от следните описания: описание на начина на обработване на сервизните заявки; описание на работния процес и сервизната структурата на системата за сервизни заявки съгласно предложения обхват на поддръжката; описание на процедура за генериране на отчети и разпространение на информация. Както органът, така и съдът са приели, че приложената от възложителя методика не съдържа ясни и точни указания за определяне на оценката по предвидените показатели и не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, поради което утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. Техническото предложение следва да отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта, да съдържа технически параметри само на оборудване и/или материали, които са описани в техническата документация и ще се вложат при изпълнението на дейностите. Предметът на обществената поръчка се отнася за доставка и монтаж на оборудване. Правилен е изводът на съда, че документацията не съдържа съществени изисквания към професионалната компетентност на екипа на участниците или специфични изисквания към свойствата на материалите, от които да са изработени артикулите, нито изискване доставчикът да е производител на доставяното оборудване. Както органът, така и съдът правилно са приели, че изискването за описание на разпределение на ресурси и на характеристиките на материалите, които ще се вложат при изпълнение на договора, за описание на функционални характеристики на основните материали, обзавеждане и оборудване, които ще се вложат при изпълнението на договора, са ирелевантни с оглед предмета на поръчката. Липсват точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки съобразно заложените от възложителя изисквания в техническата спецификация. Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това възложителите трябва да спазват установената в ЗОП и ППЗОП забрана пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Разбира се, няма забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, но тази оценка не следва да бъде обвързана с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите. Видно от изложеното, така поставените от възложителя критерии са неясни и оставят необоснована свобода на тълкуването им, което от своя страна предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Правилен е изводът на съда, че възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията "ясно", "подробно/конкретно/пълно", "несъществени", защото те допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Нарушенията обосновават извод за незаконосъобразност на приетата от възложителя методика в нарушение на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, поради което е ограничено участието на неограничен кръг от заинтересовани лица. Нарушенията засягат сключените договори по проведената обществена поръчка по четири обособени позиции. Органът законосъобразно е подвел нарушенията като нередности по т. 11, б. "б" от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като е осигурено минимално ниво на конкуренция. По т. А 2 от административния акт: Правилен и обоснован е изводът на съда за допуснати нарушения по сключените договори за ОП 2 и ОП 4, предвид констатираните несъответствия в офертите на "ПЕРФЕКТ МЕБЕЛ" ООД и "БИТТЕХ" ЕООД. Съдът безспорно е установил, че в техническото предложение на "ПЕРФЕКТ МЕБЕЛ" ООД не е включено заложеното в Техническата спецификация ушиване на перде (т. II. 2. 4/12. 6 ), макар, че то участва в количествено-стойностната сметка в Приложение № 2 към ценовото предложение. В Техническата спецификация е описана модулна маса "Лори"(т. II. 2. 4/19) с подплотна полица и закачалка, а тези характеристики не са посочени в техническото предложение на избрания за ОП 2 изпълнител. В техническото предложение на "БИТТЕХ" ЕООД, избран за изпълнител по ОП № 4, част от характеристиките на комбайн (планетарен миксер) са "0. 28 к'^ 230 V", което не съответства на одобреното изискване в техническата спецификация за "0, 3-0, 4 к\У/ 220 V. (т. II. 2. 4/10). Комисията по избора не е констатирала тези несъответствия в офертите на кандидатите, класирала ги е и същите са избрани за изпълнители съответно по ОП 2 и ОП 4. Съгласно одобрената документация на възложителя техническото предложение трябва да съдържа предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническата спецификация и изисквания на възложителя. Неоснователни са възраженията на жалбоподателя, че тези пропуски са несъществени. Съгласно разпоредбата на чл. 101, ал. 5 ЗОП при изготвяне на офертата всеки участник трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия. В същия смисъл е нормата на чл. 39, ал. 1 ППЗОП. Съгласно чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП възложителят отстранява от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на поръчката. Следователно, в случая е било налице основание за отстраняване заради несъответствия в техническите предложения, но вместо това тези участници са определени за изпълнители, макар техните предложения да не отговарят на техническите спецификации. Допускането на участник, който не отговаря на критериите, поставени от възложителя за избирането му за изпълнител, безспорно представлява нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както е приел УО. Правилен е изводът на съда, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Нарушенията засягат договорите, сключени по ОП 2 и ОП 4 по проведената обществена поръчка. Органът законосъобразно е подвел нарушенията като нередности по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор. Към релевантния момент за нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 е предвидена финансова корекция в размер на 5 %, а за нередността по т. 14 финансовата корекция е в размер на 25 %, без алтернативна възможност. За засегнатите от нарушението по т. 11, б. "б" от Приложението договори, сключени по ОП 1, ОП 2, ОП 4 и ОП 5, Управляващият орган законосъобразно е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по тях. По отношение договорите, засегнати и от нередността по т. 14 от Приложение 1 към Наредбата, спазвайки принципа за некумулиране, заложен в чл. 7 от Наредбата, е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договорите, сключени по ОП 2 и ОП 4. Изложеното обосновава правилността на извода на административния съд за законосъобразност на решението в частта за размера на финансовата корекция. Правилна е и основата на определената финансова корекция. Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията. В случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата. Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила. С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 2789, 66 лв. с ДДС, съгласно приложен списък и доказателства (л. 30 - л. ЗЗ от делото). Воден от горното, Върховният административен съд