Решение № 8760 от 11.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3388/2022 г.

Решение № 8760 от 11.10.2022 г. на ВАС по адм. д. № 3388/2022 г., VII о., докладчик съдията Калина Арнаудова Производство по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД срещу Решение № 94 от 02.02.2022 г. на Административен съд (АС) - Варна по административно дело № 2192/2021 г.

С обжалваното решение съдът е отхвърлил жалбата на "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД срещу Решение № РД-11-1193 от 09.09.2021 г. на ръководителя на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК), с което му е отказано предоставянето на безвъзмездна помощ по проектно предложение №BG16 RFOP002-2. 089-1511 по процедура за подбор на проекти "Подкрепа за малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19".

Касаторът счита обжалваното решение за неправилно поради нарушение на материалния закон – отменително основание по чл. 209, т. 3 АПК.

Счита, за правилно прието от съда, че от доказателствата по делото и приетата съдебно счетоводна експертиза (ССЕ) се установява, че "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД е "малко", а не "средно" предприятие, предвид годишните обороти, стойността на активите и средносписъчния състав на дружеството и свързаните с него дружества.

Счита за неправилно прието от съда, че допуснатата техническа грешка при подаване на годишните отчети в НСИ (Национален статистически институт) за свързаните дружества е основание за издадения от административният орган отказ. Посочва, че при подаване на информация към НСИ за заетите лица, в отчетите е въведена цифра 1 под код 1600 за всяко едно от свързаните предприятия, вместо цифра 0, както и че дружеството кандидат е декларирало пред управляващия орган действителните обстоятелства, а именно че е "малко" предприятие.

Прави искане решението да бъде отменено, като бъде отменен и обжалваният административен акт. Претендира разноски и за двете инстанции.

Касаторът се представлява от адв. И. Ташев и адв. К. Киров.

Ответникът по касационната жалба – ръководителят на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014-2020 г. (ОПИК), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Прави възражение за прекомерност на претендираното от касатора адвокатско възнаграждение.

Ответникът се представлява от пълномощник Д. Г..

Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като обсъди твърденията и доводите на касатора и провери обжалваното съдебно решение с оглед на правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество касационната жалба е неоснователна.

За да постанови обжалваното решение първоинстанционният съд приема за установено от фактическа страна, следното:

Със Заповед № РД-16-270 от 12.05.2020 г., изменена със Заповед № РД-16-1091 от 16.07.2021 г., РУО на ОПИК е утвърдил пакет от документи по процедурата на подбор на проекти BG16 RFOP002-2. 089 "Подкрепа на малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19", включително Условия за кандидатстване, Условия за изпълнение на процедурата, заедно с приложенията към тях.

Пълният пакет с документи по процедурата е публично достъпен на адрес: https: //opic. bg/procedure/bg16 rfop002-2089-podkrepa-za-malki-predpriyatiya-s-oborot-nad-500-000-lv-za-preodolyavane-na-ikonomicheskite-posledstviya-ot-pandemiyata-covid-19.

Съгласно т. 11 от Условията за кандидатстване допустими кандидати в процедурата по подбор са само юридически лица и еднолични търговци, регистрирани съгласно Търговския закон или Закона за кооперациите, които имат минимум две приключили финансови години (2018 г. и 2019 г.) преди датата на обявяване на процедурата и отговарят за исканията за малко предприятие съгласно Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП) и Препоръка на Комисията от 06 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия. Последното се удостоверява с подаване на декларация за обстоятелствата по чл. 3 и 4 ЗМСП, а Управляващият орган извършва проверка на одобрените кандидати преди сключването на административния договор.

В т. 27. 1 от Условията за кандидатстване е посочено, че при одобрен оценителен доклад предмет на проверката за предоставяне на финансовата помощ ще бъдат следните обстоятелства: декларация за обстоятелствата по чл. 3 и л. 4 ЗМСП - попълнена по образец (Приложение 10) и Справка за обобщените параметри на предприятието, което подава Декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП (Приложение № 10. 1). Изрично е посочено, че справките следва да бъдат изготвени въз основа на данните на предприятието за 2018 г., 2019 г. и ако е приложимо 2020 г. Освен това е посочено, че сред документите, които следва да се представят е отчет за заетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд на кандидата за 2017 г., 2018 г., 2019 г. и 2020 г., ако е приложимо. В случай, че кандидатът е посочил наличие на свързани предприятия, в справките за обобщените параметри на предприятието, което подава декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП, то трябва да посочи и отчет за приходите и разходите, счетоводен баланс и отчет за заетите лица, средства за работна заплата и други разходи за труд, във формат идентичен на този, в който са подадени към НСИ, за всички свързани предприятия и предприятията-партньори за последните три последователни финансови години. Изрично е посочено, че Управляващия орган може да извършва други служебни проверки включително чрез запитвания до Националната агенция за приходите (НАП) и НИС и други институции и ведомства.

На 22.02.2021 г. "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД е подало проектно предложение с №BG16 RFOP002-2. 089-1511 по процедура за подбор на проекти "Подкрепа за малки предприятия с оборот над 500 000 лв. за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19" в рамките на приоритетна ос 2 "Предприемачество и капацитет за растеж на МСП".

Дружеството е депозирало декларация към проектното си предложение, декларирал е категория "малко" предприятие, и последна приключена финансова година 2020 г., отразило е, че е със статут свързано предприятие. Параметрите за определяне категорията на кандидата са отчетени за двете последователни години 2019 г. и 2020 г.

Проектното предложение на "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД е получило 22 точки и е включено във списъка на проектните предложения одобрени за финансиране в размер на 50 000, 00 лв.

С покана на основание чл. 36, ал. 2 ЗУСЕФСУ, изпратена от РУО на ОПИК, "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД е уведомено, че в срок от 30 дни, считано от датата на получаване на поканата следва да представи необходимите и описани в поканата доказателства, че отговаря на изискванията за бенефициер.

В поканата изрично е посочено, че кандидатът следва да представи отчет за заетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд, за всички свързани предприятия и предприятия-партньори за последните три приключени/последователни финансови години, както и декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП.

В отговор на изпратената покана от "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД е направено разяснение, че за 2019 г. и 2020 г. посочените лица по код 1600 от отчетите за заети лица, средства за работна заплата и други разходи за труд на предприятията не следва да фигурират в Справка за обобщените параметри на предприятието кандидат, защото не са реално работещи собственици с възнаграждение, поради което дружеството кандидат в Справките за обобщени параметри не е вписало лицата по код 1600.

На 09.09.2021 г. с Решение № РД-11-1193 РУО на ОПИК е отказал предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД с подадено проектно предложение №BG16 RFOP002-2. 089-1511, на основание чл. 38, т. 3, хипотеза първа Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ, загл. Изм. – ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) и т. 11.1.3 от Условията за кандидатстване. Приел е, че кандидатът, не отговаря на изискването за бенефициент, посочено в подточка 3 от условията за кандидатстване, а именно кандидатът отговаря на изискванията за "средно", а не за "малко" предприятие.

За да мотивира акта си, органът е посочил, че в рамките на проверката за установяване на категорията, поддържана от предприятието кандидат, е използвал служебно предоставени за нуждите на оценката на проектните предложения финансови отчети през системата МониторСтат, доказателства, представени от кандидата и е извършил проверка в Търговския регистър и регистъра на юридическите лица с нестопанска цел.

Установено е, че капиталът на кандидата "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД се притежава от Б. А.

Установено е, че кандидатът "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД е едноличен собственик на капитала на следните предприятия: "Нет 1 плюс" ЕООД, "Нет 4 плюс" ЕООД, "Нет 5 плюс" ЕООД, "Нет 6 плюс" ЕООД, "Нет 9 плюс" ЕООД, "Нет 10 плюс" ЕООД, "Ткв 1" ЕООД, , "Ткв 5" ЕООД, , "Ткв 7" ЕООД, , "Ткв 8" ЕООД, "Ткв 9" ЕООД, "Вега нет 1" ЕООД, "Вега нет 2" ЕООД, "Вега нет 3" ЕООД, "Вега нет 4" ЕООД, "Вега нет 5" ЕООД, "Вега нет 6" ЕООД, "Вега нет 7" ЕООД, "Вега нет 8" ЕООД, "Вега нет 9" ЕООД, "Вега нет 10" ЕООД, "Нетуърк Варна 1" ЕООД, "Тракинг България" ООД ("Нетуърк Варна 2" ЕООД 2019 г.), "Нетуърк Варна 3" ЕООД и "Нетуърк Варна 4" ЕООД. Посочените дружества са свързани предприятия с кандидата по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 1 ЗМСП. От представените данни от отчета за заети лица на кандидата и на 24-те свързани лица, е установено, че в депозираните от тях отчети за заети лица по код 1600 е посочено 1 лице.

Установено е, че физическото лице Б. Ангелов, което е едноличен собственик на капитала на кандидата, едновременно е едноличен собственик на капитала на "Нет 7 плюс" ЕООД, "ТКВ 6" ЕООД, "Айти тех сървис" ЕООД, "Нетуърк Варна 4" ЕООД, "Нордком 1" ЕООД, "Нордком 2" ЕООД, "Нордком 3" ЕООД, "Нордком 4" ЕООД, "Нордком 5" ЕООД, "Нордком 6" ЕООД, "Нордком 7" ЕООД, "Нордком 8" ЕООД, "Нордком 9" ЕООД и "Нордком 10" ЕООД. Посочените дружества са свързани предприятия с кандидата по смисъла на чл. 4, ал. 8 във вр. с ал. 5 ЗМСП. От представените данни от отчета за заети лица на свързаните лица, е установено, че в депозираните от тях отчети за заети лица по код 1600 е посочено 1 лице.

След натрупване на данните на предприятието кандидат, с данните на свързаните предприятия, предприятието кандидат е с данни, както следва:

• 2020 г. – персонал 76 лица, годишен оборот 2 475 000, 00 лв. и стойност на активите – 6 425 000, 00 лв.;

• 2019 г. - персонал 77 лица, годишен оборот 2 752 000, 00 лв. и стойност на активите – 5 934 000, 00 лв.

Административният орган е стигнал до извода, че съобразно правилото на чл. 4б, ал. 2, вр. с чл. 3, ал. 1 ЗМСП за две последователни предходни финансови години – 2020 г. и 2019 г., кандидатът отговаря на изискванията за категория "средно" предприятие, поради което кандидатстващото дружество не отговаря на изискването за бенефициер, посочено в подточка 3, на т. 11. 1 от "Критерии за допустимост на кандидатите" от Условията за кандидатстване по процедурата.

В хода на първоинстанционното производство е прието заключение по допусната Съдебно-счетоводна експертиза (ССчЕ). В заключението на вещото лице е посочено, че при попълване на Годишните финансови отчети за заети лица в свързаните предприятия на дружеството кандидат, не следва да бъде въведена цифра различна от 0 по код 1600, за да бъде одобрен ГОД. Въведената цифра 1 по код 1600 не отразява реални счетоводни данни.

Компетентността на издателя на решението е доказана с представената в съдебното производство Заповед № РД-16-1182 от 05.08.2021 г. на министъра на икономиката, с която определя лице, което да изпълнява функциите на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност 2014 – 2020 г.".

Въз основа на така установените по делото факти, първоинстанционният съд е приел от правна страна, че административният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила и е в съответствие с материалния закон.

Приел, че безспорно кандидатът е декларирал запознаване с Условията за кандидатстване, в които е заложено, че преди подписването на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, се проверява наличието на критерии за допустимост по утвърдените правила по програмата. Съгласно извършената служебна проверка от страна на органа, чрез системата на МониторСтат и служебни проверки НАП и НСИ е установено, че в депозираните от кандидата и свързаните с него лица отчети за заети лица по код 1600 е посочено 1 лице.

Първоинстанционният съд е счел за неправилни и неподкрепени с доказателства твърденията на "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД, че цифрата 1 е въведена в отчетите по код 1600, за да може да бъде приет съответният отчет, в противен случай системата не приема отчета за заетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд.

Приел е, за безспорно наличието на несъответствие между декларираното от кандидата и данните на средносписъчния персонал в подадените от дружеството отчети и справки за 2019 и 2020 г. Дружеството е декларирало още с проектното предложение данни несъответстващи с данните, отразени в системата на МониторСтат. Според съда, предоставянето на възможност на кандидатите за отстраняване на счетоводна, техническа и/или друг вид грешка, допусната от самия кандидат, би довело до осигуряване изискуемото съответствие с Условията по процедурата, на един по-късен етап от процедурата, в сравнение с останалите кандидати, което се явява нарушаване на принципите по чл. 29, ал. 1, т. 1 и 2 ЗУСЕФСУ - свободна и лоялна конкуренция и равнопоставеност.

Въз основа на горното съдът е направил извод за законосъобразност на акта и е отхвърлил жалбата.

Решението е правилно.

Както правилно е приел и първоинстанционният съд Условията за кандидатстване, включително и Критериите за допустимост, утвърдени като част от документите по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ, са влезли в сила и са задължителни както за кандидатите, така и за органа, който ръководи административното производство. Относно съдържащите се в тях критерии за предоставяне на помощта и реда за доказване на съответствие с тях кандидатът е бил предварително и надлежно запознат, като това се удостоверява с подписването на съответната декларация, задължителна като приложение към проектното предложение.

В т. 11.1.3 "Критерии за допустимост на кандидатите" от Условията за кандидатстване е посочено, че допустими по настоящата процедура за подбор на проекти са само кандидати, които отговарят на изискванията за малко предприятие съгласно ЗМСП, за което попълват и представят към проектните предложения Декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП (Приложение 10). Категорията предприятие на одобрените кандидати се проверява от УО преди сключване на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ.

В същата точка е посочено, че съгласно утвърдените Условия в процедурата задължението за кандидата да докаже по същество, че изпълнява изискванията за декларираната от него категория предприятие, възниква при проверката преди сключване на административен договор.

Съгласно т. 24 от Условията Управляващият орган по всяко време може да извърши документална проверка на декларираните от кандидата данни и/или да изисква допълнителна информация и разяснения по тях. Според т. 27. 1. от Условията за кандидатстване УО ще извършва служебна проверка чрез информационната система за мониторинг на европейски и национални стратегии и регионална политика – МониторСтат (поддържана и управлявана от НСИ), по отношение на посочени в Условията за кандидатстване документи, включително отчет на заетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд на кандидата за 2017 г., 2018 г., 2019 г. и 2020 г. Посочено е, че в случай че кандидатът е посочил наличие на свързани предприятия и предприятия-партньори в Справките за обобщените параметри на предприятието, което подава Декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 ЗМСП, то трябва да представи и Отчет за приходите и разходите, Счетоводен баланс и Отчет за заетите лица, средствата за работна заплата и други разходи за труд, във формат идентичен на този, в който са подадени към НСИ, за всички свързани предприятия и предприятия-партньори за последните три приключени/последователни финансови години.

Безспорно кандидатът е декларирал запознаването с Условията за кандидатстване, в които е заложено, че именно на посочения етап от процедурата - преди сключване на административния договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, критериите за допустимост ще се проверяват по утвърдените правила.

Съгласно чл. 3, ал. 1 и 2 ЗМСП, категорията малки и средни предприятия включва предприятията, които имат:

1. средносписъчен брой на персонала, по-малък от 250 души, и

1. годишен оборот, който не превишава 97 500 000 лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84 000 000 лв.

От предприятията по ал. 1 малки предприятия са тези, които имат:

1. средносписъчен брой на персонала, по-малък от 50 души, и

1. годишен оборот, който не превишава 19 500 000 лв., и/или стойност на активите, която не превишава 19 500 000 лв.

По делото е установено, че включвайки в средносписъчния брой на персонала декларираните пред НСИ заети лица по код 1600 на кандидата и на свързаните с него лица, средносписъчният брой на персонала на дружеството възлиза на 77 лица за 2019 г. и 76 лица за 2020 г., т. е. "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД не отговаря на изискванията за "малко" предприятие".

Доводите на касатора, че се касае за допусната "техническа грешка" в подадените отчети за заети лица на дружеството и свързаните с него дружества пред НСИ, са неоснователни, тъй като, в процедурата по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ ръководителят на УО по програмата няма компетентност да указва на заявителя да отстранява такава грешка, нито Условията за кандидатстване в рамките на процедурата предвиждат възможност за изясняване на декларираните в НСИ данни чрез допълнителни проверки или друг ред, различен от формална проверка през системата МониторСтат. При извършването на проверката по проектното предложение административният орган е съобразил наличната към релевантния момент информация, поддържана от НСИ. Процедурата е по проектното предложение на дружеството, към което заявителят представя изискуемите съгласно Условията за кандидатстване доказателства.

Предвид спецификата на процедурата, грешно подадените данни към НСИ несъмнено влияят негативно на проектното предложение на кандидата, но с оглед строго формалния характер на условията и правилата, по които се развива производството по подбор на проектни предложения, същите подлежат на стриктно спазване от страните в административното правоотношение, за да се гарантира точно приложение на принципите на равно третиране и свободна конкуренция – чл. 29, ал. 1, т. 1 и 2 ЗУСЕФСУ, доколкото се касае за състезателна процедура. Всяко отклонение от поставените с документацията по чл. 26, ал. 1 ЗУСЕФСУ задължителни изисквания поражда предвидените в закона неблагоприятни за кандидата правни последици.

Ето защо правилно, на основание чл. 38, т. 3, хипотеза втора ЗУСЕФСУ РУО на ОПИК е отказал предоставянето на безвъзмездна финансова помощ на кандидата "Телекомуникационна компания Варна" ЕАД, доколкото същият не отговаря на изискванията за бенефициер.

Като е достигнал до посочените правни изводи първоинстанционният съд е постановил правилно съдебно решение, което следва да бъде оставено в сила.

Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд