Решение № 12368 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8037/2017 г.

Решение № 12368 от 17.10.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8037/2017 г., 5-членен с-в, докладчик съдията Румяна Папазова Производството е по реда на чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Министъра на икономиката против решение № 5578 от 03.05.2017 г., постановено по адм. д. № 14578/2016 г. на Върховния административен съд, тричленен състав, с което е отменено писмо с изх. № К-26-С-1 от 11.11.2016 г. на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 за налагане на финансова корекция в размер на 25 на сто върху разходите по договор за обществена поръчка № Д-086-2015 /ВС161 РООО3-1.2.5-0001-С0001-Su-0148/28.12.2015. Изложени са съображения за необоснованост и материалноправни нарушения, относими към касационните основания за отмяна по чл. 209, т. 3 от АПК. Ответникът [фирма] със седалище и адрес на управление в [населено място] е оспорил касационната жалба в писмен отговор. Прокурорът от Върховната административна прокуратура е дал мотивирано заключение за неоснователност на касационното оспорване. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК от надлежна страна с правен интерес по смисъла на чл. 210, ал. 1 от АПК. След като разгледа касационната жалба по същество, Върховният административен съд, втора колегия - петчленен състав, я намери за неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол в първоинстанционното производство е писмо изх. № К-26-С-1/11.11.2016 г., издадено от Министъра на икономиката като управляващ орган (УО) на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, с което е наложена финансова корекция в размер на 25 на сто от стойността на верифицираните разходи по договор № Д-086-2015 / ВС161 РО003 - 1.2.05-0001 - С0001 - Su - 0148 от 28.12.2015 г., сключен между [фирма] (бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ № ВG1610003-1.2.05-0001-С0001) и [фирма], [населено място], като изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Доставка на оборудване и компютърна техника за нуждите на лаборатория за високопроизводителни изчисления по проект "Научно-технологичен парк", който се изпълнява по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013, приоритетна ос 1: "Развитие на икономика, базирана на знанието и иновационните дейности", съгласно договор с идентификационен номер ВG161 РООО3-1.2.05-0001-С0001". За да отмени оспорения акт като незаконосъобразен, Върховният административен съд, тричленен състав, е обосновал извод за издаването му при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и на относимите материалноправни разпоредби на чл. 33а, ал. 2, чл. 51, ал. 1, т. 1 и чл. 63, ал. 2 от ЗОП (Закон за обществените поръчки - обн., ДВ, бр. 28 от 06.04.2004 г., отм. от 15.04.2016 г.). Изводите на съда произтичат от извършената подробна преценка на събраните доказателства и на доводите на страните, при която е установено съществено несъответствие между съдържанието на констативното писмо и на акта за налагане на корекцията. Съдът е приел, че възложителят по договора за обществена поръчка не е поставил ограничителни условия към участниците или неправомерни дискриминационни критерии за подбор, поради което не е налице нарушение на чл. 25, ал. 5 във вр. с чл. 53г, във вр. с чл. 33а, ал. 2 от ЗОП (отм.);. УО се е позовал на разпоредбата на чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); , която не е относима към квалификацията на участниците в процедурата, без да обоснове нарушение на посочената разпоредба на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.);. При доказването на техническите възможности и/или квалификацията на кандидатите са съобразени изискванията на чл. 51, ал. 1, т. 7 от ЗОП (отм.);. Относно нарушенията по чл. 63, ал. 2 и чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); съдът е установил две групи факти, които имат различни правни последици и попадат в различни категории нередности. Извършеното нарушение във връзка с изискванията към гаранцията неправилно е било квалифицирано по т. 18 от Приложение към чл. 6, ал. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции, която няма връзка с хипотезата на чл. 63, ал. 2 от ЗОП (отм.);. Не е обосновано и нарушение на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , съгласно който договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договор не представи определената гаранция за изпълнение на договора. Издадената от [фирма] банкова гаранция от 28.12.2015 г. с реф. № 1160 SК06520 обезпечава изпълнението на възложения договор и представлява 5 % от стойността му без ДДС. Така постановеното решение е обосновано и правилно. Неоснователно е застъпеното в касационната жалба становище за издаване на оспореното писмо в съответствие с процесуалноправните предпоставки за законосъобразност, с оглед на което е неправилна констатацията на първоинстанционния съд за допуснато съществено несъответствие между съдържанието на констативното писмо и акта за налагане на корекцията в рамките на процедурата по чл. 13 от Методологията. С чл. 13, ал. 1, т. 1 от Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци" (сега отм.) е въведено правило за реда за налагане и извършване на финансови корекции, което задължава съответния орган да уведоми писмено бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочи категорията нарушение, нормативните разпоредби, които са нарушени, и мотивира избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер. В разглеждания случай е установено несъответствие в квалификацията на нарушенията и нарушените разпоредби, извършена с писмо изх. № К-26-С-1 от 26.04.2016 г. за стартиране на процедурата и в оспорения акт за финансова корекция. Допуснатото несъответствие затруднява съдебния контрол за спазване на нормативното изискване по чл. 10, ал. 3 от цитираната методология да не се допуска процентът на финансовите корекции да се натрупва. Не е идентифицирано най-сериозното установено нарушение, за което е определен процентен размер на корекцията 25 на сто. Не се установява нарушение при прилагането на разпоредбата на чл. 33а, ал. 2 от ЗОП (отм.); , съгласно която възложителят няма право да изисква оторизационно писмо за конкретната поръчка, когато е представено оторизационно писмо от производителя, удостоверяващо права за представителство и търговия на територията на цялата страна. Разпоредбата на чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); , към която препраща касационната жалба, не е била приложена в хода на административното производство. Констатирано е, че е поставено изискване към участника да е производител или оторизиран представител за продажба и сервиз на предложеното оборудване и софтуер, но заложеното изискване не е квалифицирано като нарушение от страна на възложителя на забраната по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.); да включва условия или изисквания, които дават предимство или необосновано ограничават участието на лица в обществените поръчки. Неоснователно е възражението на касатора, че словесното описание на нарушението по т. 3 от волеизявлението за налагане на финансова корекция е обезпечило в необходимата степен правото на защита на адресата на акта. Нарушението на изискването за 5 години общ професионален опит на ключов експерт е прието за завишено с оглед максимума по чл. 51, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.); – три години за доставки и услуги. Несъответствието между фактическото и правното основание за издаване на акта е съществено процесуално нарушение, което е предпоставка за нарушения при прилагане на материалния закон. Относимата към случая разпоредба на чл. 25, ал. 6 от ЗОП (отм.); , която не е била приложена, би предпоставила различна преценка на тежестта на нарушението и отнасянето му към друга категория съгласно Приложение "Основни категории нарушения и съответният процентен показател на финансовите корекции" към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Като неоснователен се преценява касационният довод за неправилно прилагане на разпоредбата на чл. 42, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.); , съгласно която договорът за обществена поръчка не се сключва с участник, определен за изпълнител, който при подписване на договора не представи определената гаранция за изпълнение на договора. По делото е представен документ за банкова гаранция, издаден от [фирма], който носи датата на подписване на договора - 28.12.2015 г. Липсата на документа в административната преписка не може да доведе до заключение, че изискваният документ не е бил представен при подписване на договора. Правилна е констатацията, че описаните нарушения по т. 4 от оспорения акт са две, като нарушението по чл. 63, ал. 2 от ЗОП е неотносимо към т. 18 от Приложението към чл. 6, ал. 1 от Методологията. Изложените фактически и правни съображения подкрепят извода за незаконосъобразност на оспореното писмо. Като го е отменил, Върховният административен съд, тричленен състав, е постановил обосновано и правилно решение. Не се установяват касационни основания за отмяна, поради което обжалваното съдебно решение следва да бъде оставено в сила. Следва да бъде уважено искането на ответника по касация за присъждане на направените разноски за адвокатско възнаграждение за тази инстанция в размер на 1008 лв. Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 1 и 2 от АПК, Върховният административен съд, втора колегия – петчленен състав,