Решение № 12100 от 25.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 5907/2021 г.

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура (ОПТТИ) 2014-2020 г. и директор на Дирекция Координация на програми и проекти при Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията, подадена чрез юрк. И. Йорданов и юрк. А. Георгиева, срещу Решение 2295 от 07.04.2021 г. на Административен съд София-град по адм. дело 13/2021 г., с което по жалба на Агенция Пътна инфраструктура (АПИ) е отменено негово Решение ФК-18 от 06.12.2019 г. за определяне на финансова корекция на Агенция Пътна инфраструктура.

Касационният жалбоподател навежда доводи за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Твърди, че решението е изцяло немотивирано, тъй като изложените от съда мотиви са релевантни единствено по отношение на удължаване на срока на договора във връзка с откритите археологически находки, което удължаване не се оспорва от административния орган. Съдебното решение не съдържа мотиви за констатираното нарушение, за което е определена корекцията. Прави искане за отмяна на решението и постановяване на друго за отхвърляне на жалбата срещу административния акт. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Ответникът по касационната жалба - Агенция Пътна инфраструктура, чрез процесуалния си представител изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Моли обжалваният съдебен акт да се остави в сила. Претендира разноски.

Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена от надлежна страна, за която съдебният акт е неблагоприятен, при спазване на срока по чл. 211, ал. 1 АПК и срещу решение, което подлежи на обжалване, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е неоснователна.

С обжалваното съдебно решение по жалба на Агенция Пътна инфраструктура административният съд е отменил Решение ФК-18 от 06.12.2019 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г. за определяне на финансова корекция на Агенция Пътна инфраструктура.

Актът за финансова корекция е издаден на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕСИФ за допуснато нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП незаконосъобразно изменение на договор за обществена поръчка, с което е осъществен състав на нередност по т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата/Наредбата за посочване на нередности).

Размерът на корекцията е определен по диференциалния метод - 140 556 лв. без ДДС като равностойност на разликата между допълнително договорената в Допълнително споразумение 1 към Договор 164/30.12.2015 г. стойност в размер на 1 835 805 лв. без ДДС и максимално допустимото възнаграждение по Договор 164/30.12.2015 г. на стойност 1 695 249 лв. без ДДС.

Съдът е установил от фактическа страна, че на 30.12.2015 г. е сключено Договорно споразумение 163 между Национална компания Стратегически инфраструктурни проекти (Възложител) и ДЗЗД АМ СТРУМА 3.1 (Изпълнител) с предмет проектиране и строителство на пътната част от автомагистрала Струма Лот 3. 1 (от км 359+000 до км 366+000 и от км 370+400 до км 376+000).

На същата дата е сключен още един договор между същия възложител и ДЗЗД СН АМ СТРУМА Лот 3.1 - Договор 164 с предмет Супервизия на проектиране и строителство на автомагистрала Струма Лот 3.1. В Приложение 1 към договора е предвидено, че срокът на договора е 60 месеца и началната му дата за изпълнение е датата на сключване на договора.

На 28.06.2019 г. е сключено Допълнително споразумение 2 към Договорно споразумение 163/30.12.2015 г. между Агенция Пътна инфраструктура (Възложител и правоприемник на Национална компания Стратегически инфраструктурни проекти) и ДЗЗД АМ СТРУМА 3.1 (Изпълнител), с което се удължава времето за завършване на работите.

На 30.08.2019 г. е сключено Допълнително споразумение 1 към Договор 164/30.12.2015 г. между Агенцията Пътна инфраструктура (Възложител и правоприемник на Национална компания Стратегически инфраструктурни проекти) и ДЗЗД СН АМ СТРУМА Лот 3.1 (Изпълнител), с което срокът за извършване на услугата от 60 месеца е изменен на 64 месеца; максимално допустимото възнаграждение на изпълнителя в размер на 1 695 249 лв. без ДДС е изменено на 1 835 805 лв. без ДДС; изменена е и таблицата за формиране на възнаграждението по етапи. Споразумението е сключено въз основа на доклад от 27.08.2019 г. на директор на Дирекция Изпълнение на проекти по ОПТТИ 2014-2020 и решение на УС на АПИ по Протокол 23058/19 от 29.08.2019 г.

Според административния орган нарушението се състои в незаконосъобразно удължаване на срока на Договор 164/30.12.2015 г. и незаконосъобразно увеличаване на цената по същия договор:

1. Относно срока органът констатира удължаване със 142 дни от тях законосъобразно със 100 дни (22 дни в резултат на забавяне на проектирането и 78 дни поради археологически разкопки) и незаконосъобразно с 42 дни. Констатацията относно общата продължителност на удължаването се основава на посочения по-горе доклад от 27.08.2019 г. По делото не се спори, че срокът за изпълнение на поръчката не е включен като показател в методиката за оценка на офертите.

Административният орган посочва, че разминаването на началния момент на действие на двата договора с 42 дни е заложено предварително, тъй като съгласно клауза 4.1 от Приложение 1 към Договор 164/30.12.2015 г. начална дата на същия се счита датата на подписване на договора, а в Договорно споразумение 163/30.12.2015 г., което е за проектирането и строителството, е предвидено, че началната дата е от получаване на известие за дата на започване. Съгласно подклауза 8.1 от общите условия на Договорно споразумение 163/30.12.2015 г. Инженерът трябва да даде на изпълнителя предизвестие от не по-малко от 7 дни за датата за започване. Освен ако не е посочено друго в специфичните условия, датата за започване трябва да бъде в рамките на 42 дни от получаването от изпълнителя на писмото за приемане. Следователно този период от 42 дни е договорно установен. Той е предвиден в договора за супервизия, като размерът на този период е по преценка на инженера. Инженерът по Договор 164/30.12.2015 г. е определил дата на започване на 10.02.2016 г., т.е. възползвал се е от възможността да определи започване на 42-рия ден, поради което няма основание за удължаване на договора с тези 42 дни, тъй като през това време същият е осъществявал задълженията си по действащ договор. В допълнение органът е отбелязал, че към момента на издаване на акта за корекция Договор 164/30.12.2015 г. е действащ и срокът му не е изтекъл. Налице е промяна само във вътрешните срокове на Подготвителен етап преди строителството и Строителство, като разпределението на 60 месеца между етапите в приложение 3 към договора е прогнозно и ориентировъчно.

1. Относно цената органът констатира увеличение със 140 556 лв. без ДДС и счита цялото увеличение за незаконосъобразно.

Според административния орган това изменение е недопустимо съгласно клаузите на договора.

В процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ бенефициерът възразява, че изпълнението на процесния Договор 164/30.12.2015 г. с предмет Супервизия на проектиране и строителство на магистрала АМ Струма Лот 3.1 е обусловено от изпълнението на Договорно споразумение 163/30.12.2015 г. с предмет проектиране и строителство на магистрала АМ Струма Лот 3.1. Началото на изпълнението на договора за супервизия предхожда с 42 дни началото на договора за проектиране и строителство. Налице е също така забавяне в етапа на проектиране по първия договор, което е довело и до забавяне на строителството с 22 дни по същия договор. Тези обстоятелства са довели до удължаване на срока на процесния Договор 164/30.12.2015 г. с 64 дни в частта му Подготвителен етап преди строителството (т. 3.5 от Техническата спецификация). Бенефициерът възразява също така, че органът е допуснал противоречие, като първо признава част от удължаването на срока за законосъобразно, а след това счита цялото увеличение на цената за незаконосъобразно, без да отчита, че цената на договора се калкулира според продължителността му в месеци.

Обсъждайки горното възражение, административният орган посочва, че поддържа становището си относно незаконосъобразното удължаване на срока на договора. Относно изменението на цената на договора административният орган излага допълнителни аргументи, като цитира изискването на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, съгласно което промените в договора следва да са предвидени в документацията за обществената поръчка и в договора чрез ясни, точни и недвусмислени клаузи за изменение на цената или опции. След това тълкува отделни части от договора и приложенията към него в смисъл, че съдържат забрана за увеличение на цената на договора.

По горните съображения органът обоснова извод за нарушение на чл. 116, ал. 1, т. 3 ЗОП, изразяващо се в незаконосъобразно изменение на договор по отношение на удължен срок на Подготвителен етап преди строителството в частта от 42 дни като допълнителен срок и незаконосъобразно увеличаване на стойността на договора.

При проверката на административния акт съдът е приел, че е незаконосъобразен поради противоречие с материалноправните разпоредби. Конкретните съображения на съда са, че за целия период на удължаване на срока са налице непредвидени обстоятелства археологически разкопки, поради което удължаването на срока е допустимо както от закона, така и от документацията за обществената поръчка. Тъй като цената е увеличена в резултат на удължаване на срока на договора, съдът е приел, че увеличението е законосъобразно, включително не надвишава ограничението по чл. 116, ал. 2 ЗОП.

Решението е валидно, допустимо и правилно.

Обжалваното съдебно решение е постановено при повторно разглеждане на делото. Решението съответства на дадените задължителни указания с Решение 15994 от 30.12.2020 г. по адм. дело 11048/2020 г. на ВАС относно конституирането като ответник на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма Транспорт и транспортна инфраструктура 2014-2020 г.

По съществото на спора съдът е формирал правилен краен извод за незаконосъобразност на административния акт със следните уточнения относно изложените мотиви:

Касационната инстанция приема за основателно възражението на касационния жалбоподател, че съдът не е обсъдил и изяснил основния спорен въпрос по делото относно периода на удължаване на договора за супервизия от 42 дни, което прави напълно необоснован извода му за липса на извършено нарушение на ЗОП. Допуснатото от съда нарушение обаче не рефлектира върху изхода на спора, тъй като самият административен акт е издаден при неизяснена фактическа обстановка, съдържа неверни фактически установявания и противоречиви и необосновани правни изводи, което препятства съдебната проверка относно неговата материална законосъобразност.

В случая констатацията за незаконосъобразно изменение на договора обхваща два от неговите елементи срок и цена. За обосноваването на тази констатация органът е следвало да идентифицира двата елемента с точни стойности, да извърши анализ дали има връзка на обусловеност между изменението на единия елемент и изменението на другия и при наличие на такава обусловеност да даде нейното предметно и стойностно измерение. Органът е следвало също така да извърши анализ дали извършеното изменение е съществено.

С представеното по делото споразумение страните по процесния договор са договорили удължаване на срока за изпълнението му с 4 месеца от 60 на 64 месеца. В споразумението действително има позоваване на цитирания по-горе доклад, но посочения в този доклад срок от 142 дни не е обвързващ за страните по договора, тъй като докладът е изготвен от представител само на едната страна. Страните са обвързани единствено от срока, за който са постигнали съгласие чрез сключването на споразумението. Без да излага мотиви защо кредитира данните от доклада вместо данните от споразумението, органът приема, че срокът е удължен със 142 дни, т.е. за по-дълъг период от предвидения в споразумението. Относно това невярно фактическо установяване бенефициерът е възразил още в административното производство, но органът лаконично е отбелязал, че не го приема, без да изложи мотиви защо отрича истинността на споразумението в частта му относно срока за удължаване.

На следващо място, въпреки че за по-голямата част от периода на удължаване органът приема, че е законосъобразно, корекцията е определена в размер, равен на стойността на цялото увеличение на цената без ДДС, т.е. в размер, калкулиран върху целия период на удължаване на срока, а не само за периода, за който има констатация за незаконосъобразно удължаване. В тази насока бенефициерът е направил възражения още в административното производство, но видно от съдържанието на административния акт тези възражения са останали необсъдени, с което органът е допуснал нарушение на чл. 73, ал. 3 ЗУСЕСИФ. За самия спорен период от 42 дни органът е следвало да отчете не само към кой етап от изпълнението на поръчката се включва, а и какви дейности са били договорени за този етап, тяхното изпълнение било ли е обусловено от изпълнението на дейностите по договора за проектиране и строителство, кои от тях са изпълнени и кога са изпълнени.

Невярна е и констатацията в обстоятелствената част на акта, че страните са договорили забрана за увеличаване на цената на договора. Цитираните в административния акт клаузи от приложение 3 към договора забраняват на изпълнителя да иска, а на възложителя да заплаща по-големи суми от предвидените в договора. Липсва забрана за изменение на договора в частта на цената. Основателно възложителят възразява, че клауза 6.9 от договора (л. 36 от делото) позволява договорът да бъде изменян или прекратяван на основанията в ЗОП.

В обобщение относно соченото фактическо основание съдът приема, че част от относимите факти не са обсъдени и изяснени от административния орган, а други са невярно установени.

Горните противоречия при описанието на фактическото основание са рефлектирали и при определяне на приложимия закон. Съдът правилно е констатирал, че са смесени предпоставките по т. 1 и 3 от чл. 116, ал. 1 ЗОП. Защитната теза от касационната жалба, че т. 1 от чл. 116, ал. 1 ЗОП е посочена само с илюстративна цел, не съответства на действителното съдържание на административния акт. На стр. 4 от акта са цитирани избирателно части от договора и приложенията към него, без да е извършен цялостен анализ на неговото съдържание. След това е цитирана разпоредбата на чл. 116, ал. 1, т. 1 ЗОП, а след нея органът е посочил, че В конкретния случай има точна и ясна клауза, която не допуска увеличаване на цената по договора при никакви обстоятелства, поради което изменението на цената е недопустимо и чл. 116, ал. 2 от ЗОП е неприложим.

В допълнение следва да се посочи, че административният акт не съдържа конкретизация коя от хипотезите, регламентирани т. 23, б. а от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, е налице. На предпоследната страница от акта се сочи нарушение и на чл. 116, ал. 2 ЗОП (въпреки че по-горе органът приема, че чл. 116, ал. 2 ЗОП е неприложим), а случаите на нарушения на чл. 116, ал. 2 ЗОП попадат в следващата б. б на т. 23, т.е. органът не само не е посочил конкретната приложима хипотеза по т. 23, б. а, а и е допуснал смесване на предпоставките по б. а и б от т. 23.

Предвид фактическата и правна необоснованост на констатацията за допуснато нарушение на ЗОП, обсъждането на финансовия ефект на нарушението и квалификацията му като нередност е безпредметно.

Тъй като съдът е достигнал до правилен краен извод за незаконосъобразност на административния акт, то решението му за отмяна на административния акт е правилно като резултат и следва да бъде оставено в сила.

При този изход на делото в полза на ответника следва да бъде присъдено юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв.

Водим от горното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение