Решение № 10734 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6357/2019 г.

Решение № 10734 от 10.07.2019 г. на ВАС по адм. д. № 6357/2019 г., IV о., докладчик председателят Мариника Чернева Производството е по реда чл. 216 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/, във връзка с чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по две касационни жалби на: "ТЕРНА АКЦИОНЕРНО ТУРИСТИЧЕСКО, ТЕХНИЧЕСКО И КОРАБОПЛАВАТЕЛНО ДРУЖЕСТВО", с отличително наименование "ТЕРНА" АД, със седалище и адрес за управление: Гърция, гр. Атина, бул. "Месогион" № 85, представлявано от Г. П. и на "НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /"НК ЖИ"/, с административен адрес – гр. София, бул. "Княгиня Мария Луиза" № 110, представлявана от генералния директор инж. К. П. срещу решение № 514 от 25.04.2019 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/, постановено по преписка № КЗК-179/2019 г. на КЗК. В касационните жалби са изложени твърдения, че решението е неправилно, незаконосъобразно и необосновано. Касационният жалбоподател "ТЕРНА" АД, представлявано от адвокатско дружество "Динова Русев и съдружници" в касационната жалба твърди, че в техническите предложения на ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН" и ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН-КОСТЕНЕЦ" има множество несъответствия с изискванията на Обществената поръчка, поради което тези участници е следвало да бъдат отстранени от процедурата по подробно изложени съображения. Атакува се решението на КЗК, в частта, с която се отменя решение № 6 на възложителя и се връща преписката с инструкция за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие в частта по обособена позиция № 1, съгласно мотивите в решението на КЗК, които съобразно изложеното в жалбата са непълни, в някои части неправилни и необосновани. По подробно изложени твърдения се претендира отмяна на т. 2 на решение № 514 от 25.04.2019 г. на КЗК като неправилно поради необоснованост, нарушение на материалния закон и съществени нарушения на съдопроизводствените правила, съгласно изложеното в касационната жалба и вместо т. 2 от решението на КЗК, да се постанови връщане на преписката на възложителя с инструкция за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата на участниците ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН-КОСТЕНЕЦ" и ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН" и класиране на първо място на ТЕРНА АД; или алтернативно ако се установи съществено нарушение на съдопроизводствените правила при постановяване на т. 2 на решение № 514 от 25.04.2019 г., да се върне преписката на Комисията за защита на конкуренцията за ново разглеждане, като й се дадат указания да разгледа становище с вх. № към КЗК-179/24.04.2019 г. на ТЕРНА АД, както и да се допусне поисканата техническа експертиза, за да се установи дали са налице несъответствия между офертите на ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН-КОСТЕНЕЦ" и ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН" и предварително обявените от възложителя условия на обществената поръчка. В съдебно заседание жалбоподателят, представляван от адвокатите Ч. и Г. заявяват, че поддържат жалбата и претендират присъждане на разноски. Касационният жалбоподател "НК ЖИ", представлявано от юрисконсулт Н., с касационната жалба атакува Решението на КЗК, с което се отменя като незаконосъобразно решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на Държавно предприятие "Национална компания железопътна инфраструктура" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществената поръчка, в частта, с която се връща преписката на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие по обособена позиция № 1 и се възлага на ДП "НК ЖИ" да заплати на "Терна" АД направените от последния в производството пред КЗК разноски в размер на 6000 лв. В касационната жалба се твърди, че констатациите на КЗК се отнасят единствено до съдържанието на протокол № 24/16.11.2018 г. и отразеното в протокол № 25 от работата на помощния орган, като въз основа на тях е направен погрешният извод, че класираният на първо място и за изпълнител ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" е класиран незаконосъобразно, като неправилно е обсъдено техническото предложение на участника. Жалбоподателят счита, че връщането на преписката от КЗК цели надлежно да бъде проверено и преценено съдържанието на техническата оферта в разглеждания Раздел II, без да са изложени мотиви, в какво се изразява незаконосъобразността. Жалбоподателят счита, че субективната преценка на КЗК не може да бъде основание за отмяна на решение за класиране, още по-малко може да обоснове извода, че "избирането на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин " за изпълнител е незаконосъобразно. Твърди се, че КЗК неправомерно е анализирала обстоятелства извън нейните правомощия и съответно е допуснала нарушение на изискванията на чл. 196, ал. 3 от ЗОП, тъй като формално съдържанието на протоколите на помощния орган са извън контрола на КЗК, както и неправилно е възприела изискванията на възложителя към участниците. Претендира се отмяна на решението на КЗК и присъждане на разноски. "НК ЖИ" в качеството си на ответник по жалбата на "ТЕРНА" АД заявява нейното оспорване и претендира нейната неоснователност. "ТЕРНА" АД в качеството си на ответник по жалбата на "НК ЖИ" заявява нейното оспорване и претендира нейната неоснователност. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН", с адрес гр. София, кв. "Овча Купел", ул. "Иван Радоев" 7 Б, представлявано от Й. Ф., създадено с договор от 24.10.2018 г. между: 1. "Дженгиз Иншаат Санайи Ве Тиджарет А. Ш. " АД, представляван от А. Д.; 2. "Дуйгу Мюхендислик Иншаат Туризм Дъш Тиджарет Ве Санайи Лимитед Ширкети" ООД, представлявано от И. Д. – не вземат становище по касационните жалби. Заинтересованите страни - ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН-КОСТЕНЕЦ", с адрес гр. София, ул. "Дамяница" № 3-5, представлявано от К. П. и М. П., създадено с договор от 05.06.2018 г. между: 1. "Конструктора Сан Хосе" АД, представляван от К. П.; 2. "Е. П. О. С. – Емпреза Португеза Де Обрас Субтеранеас С. А. ", представлявано от Х. Л. и К. Р. и 3. "Главболгарстрой" АД, представлявано от С. Л.в и М. П. не вземат становище по касационните жалби. Участващият в производство на основание чл. 217, ал. 2 от АПК представител на Върховна административна прокуратура дава заключение за основателност на касационната жалба на "ТЕРНА" АД и неоснователност на касационната жалба на НКЖИ, излага съображения. Настоящият съдебен състав на Върховния административен съд, намира касационните жалби за ПРОЦЕСУАЛНО ДОПУСТИМИ - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 216, ал. 1 от ЗОП. След като прецени данните по делото, доводите в жалбата и становищата на страните, в съответствие с чл. 218 и чл. 220 от АПК, приема за установено следното: Производството пред КЗК е образувано по жалбата, подадена от "Терна" АД срещу решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НКЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1. С атакуваното пред настоящата инстанция решение № 514 от 25.04.2019 г. на КЗК, постановено по преписка № КЗК-179/2019 г. е отменено като незаконосъобразно решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции", в частта по ОП № 1; преписката е върната на възложителя за продължаване на процедурата от последното законосъобразно действие в частта по обособена позиция № 1, съгласно мотивите, изложени в решението и са възложени на ДП "НК ЖИ" разноски по производството в размер на 6000 лв., които да заплати на "Терна" АД, представляващи внесена държавна такса и заплатено адвокатско възнаграждение. За да постанови решението си КЗК е приела за неправилни констатациите на възложителя досежно техническите предложения на участниците и съответствието им с условията на процедурата, възприела е за незаконосъобразно извършеното класиране и избора на изпълнител. Изложила е съображения, свързани с допуснатите нарушения и е възприела връщане на процедурата от последното извършено законосъобразно действие по нейното провеждане. Безспорно са установени фактите, за които се съдържат доказателства в преписката, изпратена от КЗК. С решение № 48 от 04.07.2017 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" е открита по вид "открита" процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Модернизация на железопътен участък Елин Пелин – Костенец, по обособени позиции". С решението са одобрени обявлението за обществена поръчка и документацията за участие. Процедурата е разделена на три обособени позиции: обособена позиция № 1 - модернизация на железопътната отсечка от км 22+554 до км 42+200, като за критерий за оценка на офертите е избран - "икономически най-изгодната оферта" при предварително определени показатели със съответната им тежест в оценката. В документацията за участие са посочени изискванията към участниците, относими към настоящото производство. Заложено е, че на техническа оценка подлежат само оферти, чиито предложения за изпълнение на поръчката отговарят напълно на изискванията на възложителя. Прието е, че участникът в процедурата може да използва "прозорци" и "пълно прекъсване" с различно времетраене, като трябва да отрази това за всеки един вид прозорец и/или пълно прекъсване в предложението си. Прозорците и пълното прекъсване се представят в часове, като число закръглено до втория знак след десетичната запетая. Резултатът се закръгля до втория знак след десетичната запетая. Участникът трябва да представи детайлно етапите на изпълнение (подготвителни дейности, изпълнение на СМР и довършителни дейности) на тунел № 2, като се съобрази с технически проект, специфичните изискванията на Възложителя, Техническите спецификации, нормативната база и действащото законодателство в Р. България. Задължително се посочва необходимия срок (продължителността от подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво, съгласно Наредба № 3 до подписване на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) съгласно Наредба № 3) за изпълнение на тунел № 2. Срокът се представя в календарни дни, като цяло число. Заложено е от възложителя, че ако участникът, не е представил информация по Раздел ІІ. Технология за изпълнение на тунел № 2, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ако участникът, не е представил информация по Раздел VІ. Технология за управление на земните маси и инертни материали, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ако участникът, не е представил информация по Раздел VІІ - Технология за изпълнение на СМР в гара Елин Пелин, то неговото предложение няма да се оценява, а той ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. За тунел № 1 и естакада на км 30+217 задължително се посочва необходимия срок за изпълнение на съответното съоръжение. За тунел № 2 и естакада на км 30+765 се посочват всички дейностите и тяхната продължителност, които ще се извършат след подписване на Акт за приемане на конструкцията (Приложение № 14) съгласно Наредба № 3 до подписване на констативен акт за установяване годността за приемане на строежа (приложение № 15) съгласно Наредба № 3 (железен път, контактна мрежа, осигурителна техника и други). Ако участникът, не е представил информация по Раздел ІХ - Технология на строителните работи за целия обект, то неговото предложение няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. Ако представената информация по Раздел ІХ не отговаря или не е обвързана с Раздели от ІІ до VІІІ, то предложението няма да се оценява, а участникът ще бъде предложен за отстраняване от по-нататъшно участие в процедурата. В Раздел VII - Технология на изпълнение са посочени етапите на изпълнение. За всеки етап е посочено как се осъществява движението на влаковете, както и че не се затруднява движението за индустриалните клонове. За етап 1 е указано как се осъществяват срещи надминаване на влаковете. За част от етапите е предвидено прекъсване на експлоатацията на клона за 15 дни с писмено съгласие на клоно-притежателя в установения 30-дневен срок. Работата на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е обективирана в седемдесет и два протокола от заседанията й. В протоколи № № 24, 25 и 26 Комисията на възложителя е пристъпила към разглеждане по същество на офертите на участниците и е направила подробна проверка на представените документи за съответствие с изискванията и предварително обявените условия, посочени в обявлението и документацията за участие. С оглед констатациите на комисията, отразени в протокол № 24 от 16.11.2018 г. и протокол № 25 от 17.11.2018 г., във връзка с направените констатации за съответствие на предложението на участника с изискванията и предварително обявените условия на възложителя, техническия проект и техническите спецификации, прието е, че не са налице обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участника, комисията е решила да допусне ДЗЗД "ДЖЕН-ДУЙ ЖП ЕЛИН ПЕЛИН" до по- нататъшно участие в процедурата, а именно: Оценка на допуснатите оферти по показателя ПТ2 Техническа оценка от обявения критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта оптимално съотношение качество/цена, по методиката за определяне на комплексната оценка на офертите разписана в раздел V. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, за обособена позиция 1. С оглед констатациите на комисията, отразени в протокол № ЗЗ от 02.12.2018 г. и протокол № 34 от 03.12.2018 г., във връзка с направените констатации за съответствие на предложението на Участника с изискванията и предварително обявените условия на възложителя, техническия проект и техническите спецификации, тъй като не са налице обстоятелства, наличието на които е основание за отстраняване на участника, комисията е решила да допусне участника ДЗЗД "ЖП ЕЛИН ПЕЛИН – КОСТЕНЕЦ" до по-нататъшно участие в процедурата, а именно: Оценка на допуснатите оферти по показателя ПТ2 Техническа оценка от обявения критерий за определяне на икономически най-изгодната оферта оптимално съотношение качество/цена, по методиката за определяне на комплексната оценка на офертите разписана в раздел V. 2. Методика за определяне на комплексната оценка на офертите от документацията за участие, за обособена позиция 1. С решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" е обявено класирането на участниците, а именно: По обособена позиция № 1: 1-во място: ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин"; 2-о място: ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец"; 3-о място: "Терна" АД; 4-о място: Консорциум ЗСТ. От участие са отстранени "Атсалди" АД, "Интоса ЕПВ" ДЗЗД, обединение "Митилинеос-Озкар-Ксантакис", "Актор А. С. Д", Обединение АрЕсЕсЕс Джойнт Венчър, като са възпроизведени мотивите на комисията. Както пред КЗК, така и пред настоящата инстанция "Терна" АД оспорва класирането на първо и второ място на участниците ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" и ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец", като сочи, че е следвало да бъдат отстранени на етапа преди отваряне на ценовите предложения. В жалбата са изложени аргументи първо по отношение на избрания за изпълнител участник, а след това и по отношение на класирания на второ място. Това обуславя правният интерес на дружеството от подаване на жалба пред КЗК. Въпреки, че жалбата на "Терна" АД е уважена от КЗК, то дружеството има правен интерес от подаване на жалба и пред настоящата инстанция, тъй като е постановено връщане от последното законосъобразно действие на Комисията на възложителя, а "Терна" АД претендира отстраняване на участниците класирани съответно на първо и второ място. Настоящата инстанция, след преглед на наличните по делото доказателства намира жалбата на "Терна" АД за НЕОСНОВАТЕЛНА. Недоказани са твърденията, наведени от дружеството за несъответствие на офертите на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" и на ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец с условията на възложителя. Позовава се на разпоредбата на чл. 209, ал. 3 и ал. 4 на ЗОП, като счита, че подаденото становище, което КЗК е посочила в решението си като писмена защита от страна на "Терна" АД не е разгледано и изложените доводи не са преценени от Комисията, което е довело до постановяване на решение при нарушение на процесуалните правила. Следва да се има предвид, че релевираните в тази връзка твърдения, не кореспондират с въведения с първоначалните жалби, предмет на проучване и произнасяне на Комисията, по смисъла на чл. 207, ал. 1 ЗОП, налагащ изследване само на възраженията, направени в срока по чл. 197 ЗОП, поради което и КЗК не може да се произнася по тях. Съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП жалбата се подава в 10-дневен срок от получаването на решението за определяне на изпълнител, като според чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП трябва да съдържа възраженията, основанията и исканията на жалбоподателя. С чл. 207 и чл. 211, ал. 5 и 6 ЗОП, КЗК е задължена да извърши проучване и да изясни обстоятелствата в жалбата, респективно – да реши спора от фактическа и правна страна в рамките на тези оплаквания. Съгласно чл. 209, ал. 4 ЗОП страните са длъжни да представят всичките си доказателства най-късно в деня преди заседанието по разглеждане на жалбата. В случая, на 24.04.2019 г. е подадено становище от "Терна" АД, с което се навеждат нови твърдения, различни от наведените с първоначалната жалба, не са правени възраженията, подадени след срока по чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП, а оттам и КЗК правилно не се е произнесла по тях, тъй като би лишила противните страни от възможност за изразяване на становища и представяне на доказателства в тази връзка. Тези обстоятелства не могат да бъдат предмет и на настоящото касационно производство, предвид действието на забраните по чл. 219 АПК за събиране на нови доказателства и установяване на нови обстоятелства по чл. 220 АПК. В производството по оспорване на административни актове на възложителя пред КЗК, предметът на спора е определен и лимитиран до контрол за законосъобразност, по посочените съгласно чл. 199, ал. 2, т. 6 ЗОП в жалбата възражения, основания и искания, само относно които КЗК може да извършва проучване и да се произнесе с решение по същество, което на свой ред е предмет на касационното производство пред ВАС. Законодателят е допуснал най-късно в деня, предхождащ откритото заседание на КЗК жалбоподателят да представи нови доказателства, но не и нови оплаквания и обстоятелства, които не се съдържат в първоначалната жалба. Във връзка с твърдението в жалбата за допуснато процесуално нарушение от КЗК, свързано с определението, с което е отказано допускането на исканата от "Терна" АД експертиза, настоящата инстанция счита, че по принцип е допустимо съгласно чл. 208, ал. 1 от ЗОП в производството пред КЗК да се изслушват експертни становища, но когато не са необходими специални знания или когато въпросите не са по законосъобразността на процедурата, а по целесъобразност, назначаване на вещи лица не е необходимо. Експертиза се назначава не при всички случаи в които е поискана, а от голямо значение са поставените задачи, които безспорно не могат да съдържат правни въпроси, а само технически. От друга страна е недопустимо чрез вещо лице да се дублира работата на комисията на възложителя, която се назначава именно с цел да извършва подбор на участниците, да разглежда и да оценява офертите им. Основна задача на комисията е именно преценката в каква степен дадена оферта отговаря на изискванията на възложителя и тази функция не може да бъде иззета от вещи лица. КЗК по същество е обсъдила и анализирала доводите на "Терна" АД, касаещи техническите предложения на класираните на първо място и на второ място участници. Наведените твърдения на дружеството по отношение на показателите "земни маси" и "прозорци", са обсъдени както от помощния орган на възложителя, така и от КЗК. Те са подчинени на първоначалните условия на възложителя. Условията за подготовка на техническо предложение и оценката на оферираните предложения изключват сравнителен анализ и съпоставка на отделните технологии на отделните участници. Това по същество нито се изисква от документацията, нито се допуска от методиката за оценка и по същество няма никакво отношение към законосъобразността на решение № 6/04.02.2019 г. на генералния директор на ДП "НК ЖИ" за класиране на участниците и определяне на изпълнител, правилността на работата на помощния орган на възложителя и не представлява годно касационно основание за обжалване. Невярно е твърдението на "Терна" АД, че КЗК е констатирала, че в техническото предложение на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" няма предвидени подготвителни дейности. КЗК е установила само "неяснота дали подготвителните дейности са констатирани и обсъдени от комисията". Разбирането по отношение на показателите Т2 и Т5 от страна на КЗК е единственото правилно и напълно отговарящо на изискванията на поръчката. По същество възложителят е възприел именно "чисто математически подход", като напълно обективен и по правило безпристрастен. Това е изискването на възложителя и това е направено от страна на комисията. Математически се оформя оценката на всеки участник въз основа на оферирания от него показател. Ако съответният показател е неправилно или неточно определен, тогава отговорността е изцяло на избрания изпълнител, но вече в полето на договорната отговорност. Комисията на възложителя е осъществила своята дейност при пълно съблюдаване на закона и на условията на поръчката. Настоящата инстанция намира касационната жалба на ДП "НК ЖИ" за ОСНОВАТЕЛНА. В атакуваното пред настоящата инстанция решение, констатациите на КЗК се отнасят единствено до съдържанието на протокол № 24/16.11.2018 г. от работата на комисията за оценка. Комисията обосновава констатациите си чрез текстово сравнение между два отделни протокола, които са отнасят до различни части от офертата на участника, класиран на първо място. Навеждат се доводи, че в предложението на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" не са установени подготвителни дейности отразени в Раздел II "Технология на изпълнение на тунел № 2" и предвид липса на тяхното описание в протокол № 24 от работата на помощния орган, се установява незаконосъобразност. Посоченият мотив е необоснован и неправилен, тъй като в Раздел II "Технология на изпълнение на тунел № 2" на предложението на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" се съдържа описание на подготвителни дейности. В техническото предложение на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" е използван следният подход на представяне на Раздел II: описание на теоретични изследвания за прилагане на нов австрийски метод при прокопаването на тунела; представени са приложимите изчисления за осигуряване устойчивост на масива при пробиване, като е посочено от участника " Точни изчисления се изпълняват в техническите и работни проекти; предложено е "оразмеряване на пробивно - взривните работи" и "оразмеряване на товаро - транспортните работи", както и "укрепване на свода на тунела с анкери и оразмеряване на анкерен крепеж за участъците" в изложението са описани технологично самите операции при прокопаване (портали, тунелно тяло), укрепване на профила и порталите, транспорт на земни маси, изграждане облицовки, включително хидроизолация и дренаж. За всяка операция са представени принципи за изчисляване, начин на изпълнение и начин на наблюдение (мониторинг). Видно от съдържанието на техническото предложение на участника, са определени подготвителните дейности необходими за изпълнение на тунел № 2, включително проектните дейности по него. В третата част е представена "Последователност на изпълнение на тунелно-пробивните операции", както следва: "Строителните работи предвидени за ежедневно изпълнение се изпълняват в 24 часов режим при 3 смени"; "Строителните дейности предвидени за изпълнение ще се изпълняват в следният хронологичен ред: подготвителни работи изпълнявани на двата портала; поетапно оформяне на изкопа около портала с временно укрепване на откосите посредством полипропиленово изолиране на откоса и набиване на временни IBO анкери с дължина и схема на разположение дефинирана в работен проект; изпълнение на портални зони по открит способ за портал запад и изток". Посочените подготвителни работи на двата портала съответстват и на предложената "Специфична концепция за обекта, съгласно предложения генерален календарен план - график", както следва: "Начало на строителен път за осигуряване на достъп до тунел 2 за 109 кал. дни, изкоп за път 1 и път 2 около южния портал на тунел 2 от по 110 и 80 дни, подготвителни дейности за nopmaiume на тунел 2 - 30 дни; изпълнение на тунел 2 от акт 2 до акт 14 за 957 дни. Видно от цитираните извадки от предложението за изпълнение на поръчката на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин", участникът е представил описание на подготвителните дейности, които предвижда да бъдат изпълнени преди датата на подписване на протокол за откриване на строителна площадка и за определяне на строителна линия и ниво (акт 2/2 а), включващи и дейности по проектиране, съобразени с изискванията на Образец № 2-1, част II. Технология за изпълнение на Тунел № 2. Разпоредбите на чл. 103, ал. 3 от ЗОП изискват да се протоколират само и единствено "действията на комисията". Резултатите от работата й се отразят в доклада от работата на помощния орган, а не в протоколите. Формално съдържанието на протоколите на помощния орган са извън контрола на КЗК. КЗК в решението си сочи, че по повод класирания на първо и второ място участник не е споменато дали при изготвянето на своята технология участниците са взели предвид, че в гарата трябва да бъде запазена възможността за срещи и разминаване на влаковете в участъка на строителството и обслужването на индустриалните клонове в участъка. В протокол № 26 от 19.11.2018 г. от работата на помощния орган, отношение ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" е посочено, че реконструкцията на гарата е разделена в 16 подетапа. За всеки подетап са посочени извършваните строителни работи, последователността на прекъсване на железния път и участъците от железния път, по които се осигурява движение на влаковете в гарата и режима на движение на влаковете. Видно е, че комисията е подложила на анализ предложението на участника и е оформила ясно и конкретно своите заключения, включително по отношение на възможността за срещи и разминаване на влаковете в участъка на строителството и обслужването на индустриалните клонове в участъка. В протокол № 35 от 04.12.2018 г. от работата на помощния орган, по отношение ДЗЗД "ЖП Елин Пелин-Костенец" е посочено, че участникът е предвидил изпълнението на СМР в гарата да се извърши на 9 етапа, за всеки от които е посочено какви дейности ще бъдат изпълнявани, на кой етап ще бъдат прекъсвани индустриалните клонове. Изпълнението на етапите е онагледено в схеми. Посочени са дейностите, които ще бъдат изпълнявани в условията на влакови и електрически прозорци. Видно е, че комисията е подложила на анализ предложението на участника и е оформила ясно и конкретно своите заключения, включително по отношение на възможността за срещи и разминаване на влаковете в участъка на строителството и обслужването на индустриалните клонове в участъка. В Раздел VII Технология на изпълнение са посочени етапите на изпълнение. За всеки етап е посочено как се осъществява движението на влаковете, както и че не се затруднява движението за индустриалните клонове. За етап 1 е указано как се осъществяват срещи и надминаване на влаковете. За част от етапите е предвидено прекъсване на експлоатацията на клона за 15 дни с писмено съгласие на клоно-притежателя в установения 30-дневен срок. Условието на възложителя, съгласно образец № 2-1, част VII, е при изготвянето на своята технология изпълнителят трябва да вземе предвид: В гарата трябва да бъде запазена възможността за срещи и надминаване на влаковете в участъка на строителството и обслужването на индустриалните клонове в участъка. При необходимост се разрешава при изпълнение на СМР, индустриалните клонове и тяхното обслужване да бъде прекъсвано еднократно. Това е изискване към изготвянето на техническото предложение на участника и следва да е съобразено от него в офертата му. КЗК е нарушила и разпоредбите на чл. 215, ал. 2, т. 3 от ЗОП, тъй като по същество не е указала кое е последното законосъобразно действие, нито е посочила как следва да продължи процедурата (във връзка с чл. 215, ал. 8, т. 5 от ЗОП). Указанията за връщане са отново в противоречие с обявената незаконосъобразност. Анализът сочи, че връщането на преписката от КЗК цели да бъде проверено и преценено съдържанието на техническата оферта в разглежданите Раздел VII и Раздел IX. КЗК излага становище по отношение на "прозорци" при изграждане на контактна мрежа, като приема констатация от жалбоподателя без да извърши проверка и да мотивира заключението. В техническото предложение на ДЗЗД "Джен-Дуй ЖП Елин Пелин" работите по контактна мрежа са описани в раздел " Технология и методология за модернизация на контактна мрежа, основен секционен пост и свързано оборудване. Предвидено е, че организацията на строително-монтажните работи за контактната мрежа ще бъде различна, в зависимост от условията за изпълнение. Преобладаващата част от работите ще се извършва без да се прекъсва движението на влаковете. Работите в части от участъка за изпълнение на превключване между съществуващ и нов коловоз ще се извършват в "прозорци" в графика на движение на влаковете. В останалата част работите ще се изпълняват етапно: в гарите - чрез разделяне на коловозите на две, а в междугарията - по единия, а след това по втория коловоз. Графикът за изпълнение на работите по монтажа на контактната мрежа ще бъде разработен на базата на графика за преустройство на железния път при максимално съвместяване на работите по двата графика. Работи се с помощта на специални машини, механизми и приспособления на значителна височина и без предпазни ограждения. Тези условия изискват добре обучен персонал, засилена охрана на труда и специални мерки по безопасността. Видно от изложеното, са планирани "прозорци" в съответствие с графика за изпълнение на железния път, т. е в заявената "Продължителност на прекъсванията на влаковото движение 60 часа" са включени и работи по контактна мрежа (демонтаж на съществуващи гъвкави напречници, есови връзки, тестове и т. н.). Последователно са представени работите по контактна мрежа по елементи, като с цел осигуряване на безопасна работа по време на влаковите и електрически прозорци и извън тях, гарата ще се раздели (изолира) на две електрически секции. Едната секция ще обхваща единия главен коловоз с прилежащи второстепенни към секцията коловози, по които ще се движат влаковете по разписание и ще бъдат напълно отделени (изолирани) от останалата част на гарата. Втората секция ще обхваща втория главен коловоз и прилежащите второстепенни коловози, на които има пълно прекъсване на влаковото движение. Разделянето на секции ще се прилага също и при полуполетата в гърловините на гарите до въздушни междини със секциониране на неутрални вставки. Заземленията на стълбовете от страна на секцията, поставена под напрежение ще бъде организирано чрез групово или индивидуално заземление към релса. Заземленията на стълбовете от страна на изолираната секция ще бъдат демонтирани, с цел осигуряване на работа по железния път. Така изпълненото едностранно заземление ще позволи работа в близост до съоръженията на контактната мрежа. След приключване на работите по изправяне на стълбовете в едната секция, същите операции за фундаментите и новите стълбове се прилагат и за другата, без да се демонтира контактната мрежа в нея. Видно е, че избраният за изпълнител участник е предвидил прозорци за "въздушните есови връзки на контактната мрежа между коловозите". Избраната технология на работа, описана от участника, предвижда част от дейностите да се извършват в сянката на посочените прозорци, а за други дейности е предвидена организация на работа и последователност на техническите работи, която ще позволи изпълнение на СМР без отделни прозорци. С оглед на гореизложеното, изводите и мотивите на КЗК са неправилни, тъй като не отговарят на действителното съдържание на техническото предложение. Действията на комисията по преглед и оценка на предложенията на участниците следва да са обективирани в съответния протокол и да са мотивирани резултатите от осъществената преценка по приемането или не на изложените от участника обстоятелства за обективни или необективни. Нито КЗК нито съда може да осъществява контрол по същество относно обективността на изложените от участниците обстоятелства. Мотивите, изложени от помощната комисия при приемане или не на разяснението, дадено от участника, трябва да съдържат обосновани и конкретни доводи, представляващи аналитичната й дейност, от които се виждат причините, поради които тя не приема подробното разяснетие на съответния участник. В решението на КЗК, се прави опит да се атакуват протоколите на помощния орган на възложителя и отразените констатации. Прибавят се мотиви към тези на помощната комисия на възложителя, което е недопустимо. Като е достигнала до различен извод КЗК е постановила неправилно решение което следва да бъде отменено и решаване от настоящата инстанция на спора по съществото на жалбата пред КЗК, подадена от "Терна" АД, която по изложените съображения е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Решението е неправилно, тъй като неправилно са тълкувани и приложени относимите правни норми, в резултат на което е и необосновано. С оглед изхода от делото, на "НАЦИОНАЛНА КОМПАНИЯ ЖЕЛЕЗОПЪТНА ИНФРАСТРУКТУРА" /"НК ЖИ"/, следва да бъдат заплатени направените по делото и претендирани разноски в размер на 4700 лв., представляващи заплатена държавна такса – 4500 лв. и юрисконсултско възнаграждение – 200 лв. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 1 АПК, Върховният административен съд - Четвърто отделение,