Решение № 13234 от 31.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7027/2018 г.

Решение № 13234 от 31.10.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7027/2018 г., II о., докладчик съдията Илияна Дойчева Производството по делото е по реда на чл. 208 и сл. О. А. кодекс. Образувано е по касационен протест на прокурор в Окръжна прокуратура – Д. против решение № 176 от 27.04.2018 г., постановено по адм. д. № 665/2017 г. по описа на Административен съд гр. Д. Касаторът навежда доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон и моли за отмяната му. Ответникът – кметът на О. Д., в писмено становище, оспорва касационния протест и моли обжалваното решение да бъде оставено в сила. Ответникът – К. А. не изразява становище по касационния протест. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационния протест. Касационният протест е подаден от надлежна страна и в законоустановения срок, поради което е процесуално допустим, а разгледан по същество е неоснователен като съображенията за това са следните: С обжалваното решение Административен съд гр. Д. отхвърля протеста на прокурор в Окръжна прокуратура Д. с искане за прогласяване нищожността на заповед № 1553/30.12.2015 г. на кмета на О. Д., с която на основание чл. 38, ал. 2 от Закона за общинската собственост и чл. 61, ал. 1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество е учредено право на пристрояване на магазин към съществуваща жилищна сграда, собственост на К. Асенова. За да постанови този резултат съдът приема, че оспорената заповед е издадена от компетентен орган и в предписаната от закона форма. Констатира, че при постановяването й не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и нарушение на материалния закон, обуславящи нейната нищожност, поради което прави извод за неоснователността на протеста. Обжалваното решение е постановено в съответствие с материалния закон. Правилно съдът приема, че за да бъде нищожен, административният акт следва да е засегнат от особено тежък порок, който да е пречка актът да породи целеното от издателя действие. Съобразно посочения критерий, нищожни са актовете издадени от некомпетентен орган, тези постановени при липса на форма или при толкова съществено нарушаване на административнопроизводствените правила, довело практически до липса на волеизявление. Противоречието с материалния закон, може да обоснове нищожност, когато е налице пълна липса на предпоставките на приложимата правна норма, когато актът е издаден изцяло при липса на законово основание или когато акт с такова съдържание не може да бъде издаден въз основа на никакъв закон или от никой орган. В съответствие с изложеното и при правило тълкуване и прилагане на закона Административен съд – Д. приема, че оспорената заповед на кмета на община- Д. е издадена от компетентен орган, в предвидената форма и в съответствие с административнопроизводствените правила и при спазване на материалния закон, поради което не е налице порок на административния акт, водещ до липса на волеизявление. Освен това оспорената заповед не е отправена до несъществуващ адресат, няма невъзможен предмет и е издадена на предвидено в закона правно основание - чл. 38, ал. 2 ЗОС и чл. 61 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет- Д., поради което не е нищожна. Доводите на подателя на касационния протест, че процедурата по издаване на заповедта, както и материалният закон са съществено нарушени, тъй като административният акт е постановен в противоречие с изискванията на чл. 37, ал. 1 ЗОС - без предварително решение на общинския свет, са неоснователни. В случая с оглед характера на оспорения акт следва да се приеме, че процедурата по чл. 37, ал. 1 ЗОС е неприложима и учредяването на право на пристрояване към обект собственост на приобретателя, следва да се извърши по реда, предвиден в чл. 38, ал. 2 ЗОС. Цитираната разпоредба е изключение от общия принцип и предвижда учредяване на право на пристрояване или надстрояване без търг и конкурс върху общински имот, в който вече е построена сграда (която не е частна общинска собственост) в полза на собственика на сградата. В конкретния случай изброените в текста предпоставки са изпълнени, поради което решение на общинския съвет не е необходимо, оспорената заповед е издадена при спазване на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и не е нищожна. С оглед на изложеното Върховният административен съд намира, че обжалваното решение е правилно и не е налице соченото касационно основание за неговата отмяна. При направената служебна проверка по реда на чл. 218, ал. 2 АПК настоящата инстанция констатира, че същото е валидно и допустимо, поради което и на основание чл. 221, ал. 2 АПК следва да бъде оставено в сила. По изложените съображения Върховният административен съд, второ отделение,