Решение № 280 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9374/2020 г.

Решение № 280 от 11.01.2021 г. на ВАС по адм. д. № 9374/2020 г., VII о., докладчик председателят Таня Вачева Производството е по чл. 208 и сл. АПК.

Образувано е по касационната жалба на Община Разград, представлявана от кмета на общината, чрез пълномощник, против решение № 60 от 30.06.2020 г. по адм. д. № 26/2020 г. по описа на Административен съд - Разград, с което съдът е отхвърлил жалбата на общината срещу решение № РД-02-36-71/24.01.2020 г. на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма (ОП) "Региони в растеж" (ОПРР) 2014-2020. Касаторът релевира доводи за неправилност на съдебния акт поради постановяването му при нарушение на материалния закон. Твърди, че първоинстанционният съд не е взел предвид пороците на административния акт, който не отговаря на изискванията на чл. 59, ал. 2 от АПК. Счита, че е налице грешка при квалифицирането на твърдените нарушения като нередности по т. 11 и т. 14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г, в сила от 31.03.2017 г. (Наредбата). Твърди, че административният акт е вътрешно противоречив, тъй като посочените нарушения не кореспондират с правната квалификация като нередности от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, поради което е определен неправилен размер на финансовите корекции. Изложени са и доводи за липса на констатираните от УО нарушения. Иска отмяна на решението и произнасяне по съществото на спора, с което обжалваният административен акт да бъде отменен като незаконосъобразен. В условие на алтернативност моли за изменение на установения с административния акт размер на финансовата корекция. Претендира разноски.

Ответникът ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж", чрез пълномощник, оспорва касационната жалбата. Иска присъждане на разноските по делото.

Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд, след като провери правилността на обжалваното решение, приема следното:

Първоинстанционният съд подробно е установил релевантната за спора фактическа обстановка, която не следва да бъде излагана повторно. Съдът е посочил, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура по директно предоставяне "Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Разград". Във връзка с изпълнение на проекта бенефициерът е провел обществена поръчка с предмет "Инженеринг - проектиране, упражняване на авторски надзор и изпълнение на строително-монтажни работи за обновяване и реконструкция на 5 детски градини в гр. Разград - ДГ 4 "Митко Палаузов", ДГ 6 "Шестте ястребинчета", ДГ 12 "Зорница", ДГ 3 "Приказка" и ДГ 5 "Незабравка", по обособени позиции". По повод извършена проверка на проведената обществена поръчка ръководителят на УО е констатирал нарушения, за които е уведомил бенефициера - Община Разград с писмо, като му е дал възможност за възражения съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ и представяне на допълнителни документи. В срок общината е представила възраженията си пред органа.

С оспореното пред първоинстанционния съд решение № РД-02-36-71/24.01.2020 г. ръководителят на Управляващия орган е приел, че бенефициерът е допуснал:

1. нарушения на чл. 2, ал. 2 ЗОП и на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 от ППЗОП, представляващи нередност по т. 11 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г.) - "Използване на критерии за подбор, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, буква "б" случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор" за нарушението ограничително изискване.

2. нарушение на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП, представляващо нередност по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата (изменена с ПМС № 202 от 15.08.2019 г.) - "Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно - определен е за изпълнител кандидатът или участникът, които не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации".

С оглед изложеното, на основание чл. 7 от Наредбата Управляващият орган е определил обща финансова корекция в размер на 5% върху стойността на допустимите разходи, по засегнатите от нарушенията договори по ОП № 5 и ОП № 3, както и 25% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушенията договори по ОП № 1, ОП № 2 и ОП № 4.

Първоинстанционният съд е приел, че решението е издадено от компетентен орган, в предвидената от закона форма, при спазване на административнопроизводствените правила. Изложил е мотиви за наличие на нередностите по т. 11 и т. 14 от Приложение № 1 към Наредбата, и е формирал краен извод за постановяване на административния акт при правилно приложение на материалния закон и неговата цел, с оглед правилното и законосъобразно определяне размера на финансовата корекция, поради което е отхвърлил жалбата на Община Разград като неоснователна.

Решението е частично неправилно.

Съдът е установил относимата за спора фактическата обстановка, за която страните не спорят. Правилно е приел, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, при спазване на административнопроизводствените правила. Заместник-министърът на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР като компетентен за това орган е провел законосъобразна процедура по установяване на нередност и определяне на ФК на възложителя. След регистриране на сигнала за нередност, ръководителят на УО е дал възможност на бенефициера да се запознае с констатациите и да направи възражение. Процедурата по чл. 73, ал. 2 ЗУСЕСИФ е спазена.

Решението е постановено в съответствие с материалния закон. След анализ на релевантните факти и приложимото право съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на оспорения административен акт, като мотивите му се споделят от настоящия касационен състав.

По отношение нарушенията, констатирани в т. А. 1 от административния акт:

В документацията за участие, Раздел II. Условия за участие, 17. Критерии за подбор, т. 3, е поставено условие през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата участникът да има изпълнени най-малко 2 дейности с предмет и обем, идентични или сходни с предмета на поръчката (строителство и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване - 4-та категория); да е изпълнил минимум две дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на настоящата обществена поръчка, за последните три години от датата на подаване на офертата (проектиране за изграждане/доизграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване - 4-та категория).

Съгласно чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП възложителят може да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с необходимите човешки и технически ресурси, както и с опит за изпълнение на поръчката при спазване на подходящ стандарт за качество. Възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните: а) 5 години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство; б) три години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за доставки и услуги;.

Възложителят е предвидил различни максимални срокове за проектиране и строителство, като изискването влиза в противоречие с разпоредбата на чл. 3, ал. 1, т. 1, б. "б" ЗОП, съгласно която проектирането е част от строителството. Според касатора, проектирането е вид услуга, поради което срокът уставен в закона за придобит опит е 3 години, поради което не е налице нарушение по отношение въведения критерий. Възражението на касатора е необосновано, тъй като ако дейностите по проектиране са изпълнени в рамките на инженеринг, същите ще попаднат в хипотезата на строителство, за което се изисква опит през последните 5 години от датата на подаване на заявлението или офертата. Въведеното от възложителя изискване е задължително и представлява ограничение за евентуални участници, които имат опит в проектирането в 5-годишен срок, но извън 3-годишния срок заложен от общината.

Предвид изложеното, изводите на органа и съда са правилни.

В документацията за участие, Раздел II. Условия за участие, 17. Критерии за подбор, т. 1, е поставено условие за годност (правоспособност) за упражняване на професионална дейност, съгласно което всеки участник в процедурата трябва да е регистриран за I-ва група, IV-та категория строежи, в Централния професионален регистър на строителя. Чуждестранните участници доказват съответствието си с вписване в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Изискването се отнася за всеки член на обединението, който ще изпълнява строително-монтажни работи, както и за всеки подизпълнител, който ще извършва строително-монтажни работи.

Така поставеният критерий за подбор в посочената част се тълкува от ръководителя на управляващия орган по програмата като необосновано ограничителен, предвид нормата на чл. 3, ал. 3 във връзка с чл. 3, ал. 2 от Закона за Камарата на строителите. Съгласно така посочените разпоредби, строителите изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 37, ал. 1 от ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя. Когато физически или юридически лица се обединяват за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците в обединението следва да е вписан в регистъра. Съгласно разпоредбата на чл. 59, ал. 6 ЗОП, при участие на обединения, които не са юридически лица, съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него, с изключение на съответна регистрация, представяне на сертификат или друго условие, необходимо за изпълнение на поръчката, съгласно изискванията на нормативен или административен акт и съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението.

Тълкуването на разпоредбата налага извода, че същата въвежда общ принцип по отношение на обединенията, съгласно който съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението участник, а не от всяко от лицата, включени в него. Същата разпоредба поставя и изключенията от принципа, като това са случаите, в които: 1. Изисква се регистрация, сертификат или друго условие; 2. Това изискано условие (сертификат или регистрация) следва да е поставено като изискване с нормативен или административен акт; 3. Това изискано условие (сертификат или регистрация) следва да е необходимо за изпълнение на дейностите съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите.

Поставеното условие в случая е изискване за регистрация и то безспорно е необходимо за изпълнение на дейностите по поръчката. Липсва обаче изискване на административен или нормативен акт /т. е. предпоставката по т. 2/, за да попадне поставеният критерий в изключението по чл. 59, ал. 6 ЗОП, тъй като специалната разпоредба на чл. 3, ал. 3 ЗКС изрично посочва, че по отношение на обединенията изискването е поне един от участниците в обединението да е вписан в регистъра. Предвид това, поставеното от възложителя изискване всеки член на обединението да е вписан в ЦПРС необосновано ограничава участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация, но имат право на основание чл. 3, ал. 3 ЗКС да участват в изпълнението на СМР съвместно с регистрирано по надлежен ред лице. С оглед изложеното, необосновано е оплакването на касатора, че не е налице установеното с административния акт нарушение.

В документацията за участие, Раздел II. Условия за участие, 17. Критерии за подбор, т. 3. 1 и т. 3. 2, е посочено, че под дейности сходни с предмета на обществената поръчка следва да се разбира – строителство и/или реконструкция основен ремонт, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване – IV-та категория. Съответно под дейности сходни с тези на проведената обществена поръчка следва да се разбира проектиране за изграждане/доизграждане и/или реконструкция и/или основен ремонт, включително въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сгради за обществено обслужване – IV-та категория. Съгласно разпоредбата на чл. 14, ал. 3 от Закона за камарата на строителите, строител вписан в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория и получили удостоверение за тях, може да изпълнява строежи от всички категории. Строителят, който е вписан в регистъра за изпълнение на строежи от втора категория, може да изпълнява строежи от всички категории, с изключение на първа категория - чл. 14, ал. 4 ЗКС. Строителите, които са вписани в регистъра за изпълнение на трета, четвърта и пета категория, могат да изпълняват строежи само от посочените категории - чл. 14, ал. 5 ЗКС.

Видно от изложеното, законодателят е предвидил ограничение единствено по отношение строителите, регистрирани за изпълнение на строежи от трета, четвърта и пета категория, като същите имат възможност да изпълняват строежи само от категорията, за която са регистрирани. Такова ограничение не е предвидено по отношение строителите, вписани в регистъра за изпълнението на строежи от първа категория, а по отношение на тези вписани за изпълнение на строежи от втора категория е налице ограничение, единствено по отношение строежите от първа категория, но не и за тези от трета, четвърта и пета категория. Така установеното законодателно решение обосновава извод за извършено нарушение от страна на възложителя при определяне критериите за подбор, тъй като същият необосновано е ограничил участниците, който могат да докажат опит над поставените минимални изисквания. Посоченото е достатъчно основание, за да се установи наличието на нарушение във връзка с поставения критерий, като отстраняването на участника "ИНФРАБИЛД" ДЗЗД не променя изводът за наличието на установеното с акта нарушение.

Нарушенията, установени в т. А. 1. от административния акт, представляват ограничителни критерии за подбор, които са в разрез с разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, като същите засягат и всички сключени договори по проведената обществена поръчка. Органът законосъобразно е подвел нарушенията като нередности по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като същите необосновано ограничават достъпа на участниците до обществената поръчка.

По отношение нарушенията, констатирани в т. А. 2 от административния акт:

В методиката за определяне на оценка, възложителят е установил критерии за възлагане оптимално съотношение цена/качество, като обществената поръчка се възлага на икономически най-изгодната оферта. На първо място се класира участникът получил най-висока комплексна оценка (КО) на офертата, като максималната стойност КО е 100 точки. Същата се формира като сбор от 4 показателя както следва: П1 "Организация и професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор. "; П2 "Изпълнение на СМР"; ПЗ "Срок за изпълнение на поръчката" и П4 "Ценово предложение".

Оценката по показател П1 се формира по два критерия: в зависимост дали предложението отговаря на минималните изисквания към съдържанието и броя точки, с които е оценена професионалната компетентност на персонала. Възложителят е предвидил да оценява професионалната компетентност на персонала, присъждайки точки по два подпоказателя, които измерват общия професионалния опит в години и специфичния професионален опит, съгласно изпълнения брой обекти/сгради, с възможности за присъждане на 1, 2 или 5 точки. В зависимост от точките относно професионалната компетентност на персонала, предложенията се разделят в три скали. I-та скала е за предложения, които са оценени с от 68 до 80 точки, II-та скала е за предложения, които са оценени с от 37 до 67 точки и III-та скала е за предложения, които са оценени с от 16 до 36 точки. Крайната оценка по този показател може да бъде 15, т., 7, т. или 1, т., като както беше посочено, тя зависи от това дали предложението отговаря на минималните изисквания към съдържанието и броят точки, с който е оценена професионалната компетентност на персонала.

За да получи 15 точки, предложението на участникът следва да отговаря едновременно на две условия: 1) да отговаря на минималните изисквания на съдържанието, на частта "Организация и професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор" и е предложена организация за изпълнение на отделните действия, необходими за осъществяване на проектирането и авторския надзор. Представено е предложение относно разпределението на действията, задачите и отговорностите между всеки един от предлаганите от участника експерти във връзка с изпълнението на дейностите по проектиране и авторски надзор. и 2) предложението да е оценено и получило точки по I-вата скала. За да получи 7 точки, предложението на участникът следва да отговаря на поне едно от двете условия: 1) да отговаря на минималните изисквания на съдържанието, на частта "Организация и професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор" и са съобразени с предмета на поръчката и 2) предложението да е оценено и получило точки по II-та скала. За да получи 1 точка, предложението на участникът следва да отговаря на поне едно от двете условия: 1) да отговаря на минималните изисквания на съдържанието, на частта "Организация и професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор" и са съобразени с предмета на поръчката и 2) предложението да е оценено и получило точки по III-та скала.

Правилни са изводите на административния орган, че при така разписаната методика по отношение визирания показател, в хипотезите за оценка от 1 и 7 точки е предвидена възможност да бъде оценено предложение, което не отговаря на минималните изисквания за съдържание, вместо участникът да бъде отстранен. Освен това в случай, че на участник може да бъде поставено едновременно оценка от 1 или 7 точки (когато предложението отговаря на минималните изисквания за съдържание), възложителят е предвидил показателите за оценка да се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник. Така поставеното изискване, предполага винаги да бъдат присъждани 7 точки, независимо от професионалната компетентност на персонала, защото първото условие поставено за присъждане на 7 и 1 точки е еднакво, а за поставянето на която и да е от двете оценки е достатъчно участникът да отговаря само на едното поставено от възложителя условия. С оглед изложеното правилни са изводите, че така поставените критерии правят безпредметни оценките по отношение професионалната компетентност на персонала. Освен всичко изложено, по отношение оценката на професионалната компетентност на персонала при измерване професионален опит, съгласно изпълнения брой обекти/сгради, възложителят е предвидил, че за 1 изпълнен обект се присъжда 1 точка, за над 2 до 9 обекта, включително се присъждат 2 точки и за над 10 обекта се присъждат 5 точки. Видно от изложеното не е налице ясно какъв е броят точки, който следва да бъде присъден ако експертът има изпълнени 2 или 10 обекта/сгради. Така поставените критерии пораждат неясноти при оценяването на предложенията, като оставят възможност за тяхното интерпретиране.

Оценката по показател П2 може да бъде в размер на 40, т., 25, т. или 10, т., като за формирането възложителят е предвидил изисквания, на които предложението следва да отговаря. Предложението на участника по показател П2 ще бъде оценено с 40 точки в случай, че отговаря изцяло на техническата спецификация и са изпълнени осем кумулативно изброени предпоставки. Предвидено е 25, т. да получава предложени, което отговаря на минималните изисквания към съдържанието, на техническата спецификация, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и е съобразено с предмета на поръчката. Предложението следва да отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта, съдържа технически параметри само на строителните продукти и/или материали, които са описани в техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР и/или съдържат предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до обекта, които предвиждат само дадените от възложителя като примери мерки. Посочени са и още четири характеристики в условие на алтернативност. Разписано е и че точките ще бъдат дадени на предложение, което съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е свързана с предмета на поръчката и отчита характерните особености на обекта. Предвидено е 10 т. да получи предложение, което отговаря на минималните изисквания към съдържанието, на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и е съобразено с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстовете от спецификациите или предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания съгласно спецификациите без да надграждат изложеното в техническите спецификации. Посочени са и още две характеристики в условие на алтернативност.

Съгласно чл. 70, ал. 7 ЗОП в документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва: да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации (т. 1); да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите (т. 2); да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател (т. 3), като за: количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване (б. "а"); качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка (б. "б"). По силата на чл. 70, ал. 5 ЗОП показателите, включени в критериите по ал. 2, т. 2 и 3, трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те могат да съдържат фактори, които се отнасят до всеки етап от жизнения цикъл на строителството, доставките или услугите, независимо че тези фактори не се отнасят до характеристиките, посочени в техническите спецификации. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Анализът на цитираните разпоредби потвърждава принципното положение, че определянето на показателите за оценка на офертите е част от оперативната самостоятелност на възложителите, които сами определят онези показатели, които имат преимуществено значение за избора на участниците. Въпреки това, при изготвяне на методиката възложителите трябва да спазват основни законови положения, установени в ЗОП и ППЗОП, включително изричната забрана по чл. 33, ал. 1, изр. второ ППЗОП (ДВ, бр. 28 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) пълнотата и начинът на представяне на информацията от страна на участниците в процедурата да се използва като показател за оценка на офертите. Следва да се отбележи, че разпоредбата не се отнася до забрана за оценка на съдържанието на предложенията на участниците въобще, а до обвързването на тази оценка с неговата пълнота, яснота или детайлност. Това означава залагане на такава методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение, използвайки общи изрази и/или пояснения на понятия, даващи възможност на помощния орган на възложителя да занижи или завиши оценката на участник чрез субективна преценка, отчитайки подробното, детайлното или формалното или недостатъчно описание на дейностите/задачите.

Видно от изложеното, така поставените от възложителя критерии са неясни и оставят необоснована свобода на тълкуването им, което от своя страна предпоставя възможност за неравно третиране на участниците. Освен това в съответствие с изложените в т. А. 2. принципни положения, правилен е изведеният в акта извод на УО, че с така утвърдената методика възложителят незаконосъобразно е допуснал да бъдат оценявани пълнотата и начинът на представяне на информацията. Този подход на възложителя е в нарушение на чл. 33, ал. 1 ППЗОП, защото на оценяване подлежи не начинът на излагане на информацията в офертите, а характеристиките на представените предложения, така както са описани в чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допуснатият от бенефициера порок не се преодолява чрез залагането на дефиниции на понятията " аргументация/аргументирано", "добавена стойност" и "качествен ефект", т. к. посочените дефиниции допълнително насочват към оценка на пълнотата и начина на излагане на информацията в предложението за изпълнение на поръчката. Според изискванията на чл. 51 и 52 ППЗОП помощният орган на възложителя следва да изложи конкретни и относими мотиви при оценяването, което обуславя експертна оценка при определянето на съответния брой точки по техническия показател, но за да направи тази експертна оценка, комисията трябва да разполага с точни, ясни, конкретни и подробни правила, а не да разчита на субективното разбиране на членовете за тълкуване на заложените в методиката понятия. Допуснатото нарушение влече и нарушение на сочената в акта разпоредба на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото така разписана методика не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно предложенията в офертите и не осигурява достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател.

Нарушенията установени в т. А. 2. от административния акт обосновават извод за незаконосъобразност на, приетата от възложителя методика в нарушение на чл. 70, ал. 5, чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б"ЗОП и чл. 33, ал. 1, изр. 2 ППЗОП, поради което е ограничено участието на неограничен кръг от заинтересовани лица. Нарушенията засягат и всички сключени договори по проведената обществена поръчка. Органът законосъобразно е подвел нарушенията като нередности по т. 11 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като същите необосновано ограничават достъпа на участниците до обществената поръчка.

По отношение нарушенията констатирани в т. А. 3 от административния акт:

УО е констатирал, че участниците избрани за изпълнители по ОП1, ОП2 (ДЗЗД "ДЕТСКИ ГРАДИНИ 18" ЕООД) и ОП4 (ДЗЗД "ТРАКИЯ ИНОВАТИВНИ СИСТЕМИ) не са представили необходимата информация относно специфичния професионален опит и участието в договори/услуги/проект/дейности за определен брой строителни обект/строежи на всеки един от посочените експерти. В документацията за участие (стр. 180) възложителят изрично е посочил, че освен информация за доказване на изискванията на експертите, подлежащи на оценка, следва да се представят и документи, доказващи образованието, правоспособността, квалификацията, специфичен професионален опит и участието в договори/услуги/проекти/дейности за определен брой строителни обекти/строежи на всеки един от посочените експерти. Същото не е сторено от избраните за изпълнители по ОП1, ОП2 и ОП4, като са представени единствено описи на обекти, но не и доказателства за тяхното изпълнение. В методиката за оценка е посочено, че няма да се оценяват предложения, които не отговаря на обявените условия и същите следва да бъдат отстранени от участие.

Допускането на участник, който не отговаря на критериите, поставени от възложителя за избирането му за изпълнител, безспорно представлява нарушение на чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП, както е приел УО. Правилен е изводът на съда, че са налице нарушения на чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 във връзка с чл. 107, т. 2, б. "а" ЗОП. Нарушенията засягат договорите, сключени по ОП1, ОП2 и ОП4 по проведената обществена поръчка. Органът законосъобразно е подвел нарушенията като нередности по т. 14 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, тъй като за изпълнител е определен участник, който не отговаря на поставените от възложителя критерии за подбор.

Към датата на издаване на решението на ръководителя на УО е била приложима редакцията на Наредбата - ДВ, бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от същата дата. Към релевантния момент за нередността по т. 11, б. "б" от Приложение 1 е предвидената финансова корекция е в размер на 5%, а за нередността по т. 14 финансовата корекция е в размер на 25%, без алтернативна възможност. С оглед изложеното УО е определил правилно размера на финансовата корекция, като за засегнатите единствено от нарушението по т. 11 договори, сключени по ОП5 и ОПЗ, е определил финансова корекция в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи по тях. По отношение договорите, засегнати и от двете нередности - по т. 11 и т. 14, спазвайки принципа за некумулиране, заложен в чл. 7 от Наредбата, е определил обща финансова корекция в размер на 25 % от допустимите разходи по договорите, сключени по ОП1, ОП2 и ОП4. Изложеното обосновава правилността на извода на административния съд за законосъобразност на решението в частта за размера на финансовата корекция. Правилна е и основата на определената финансова корекция предвид факта, че отпуснатата безвъзмездна финансова помощ по договора не предвижда собствено финансиране.

Елемент от фактическия състав на нередността е условието нередността да има или да би имала като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза. Видно от дефиницията за нередност, дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. В оспорения акт УО е изложил мотиви за наличието на финансово отражение на нарушенията. В случая, с оглед на характера на нарушенията, е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. Затова, когато финансовото изражение на нарушение, представляващо нередност, не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата - чл. 5, ал. 1 от Наредбата.

Като е приел, че оспореният административен акт е законосъобразен и е отхвърлил подадената жалба, първоинстанционният съд е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

С оглед изхода на правния спор и своевременно направеното искане, в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството следва да бъдат присъдени направените разноски за настоящата инстанция, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение за настоящата съдебна инстанция в размер на 9281,24 лв., съгласно приложен списък и доказателства (стр. 26 - стр. 29 от делото).

Воден от горното, Върховният административен съд