Решение № 13887 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7763/2018 г.

Решение № 13887 от 13.11.2018 г. на ВАС по адм. д. № 7763/2018 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на ръководителя на Управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОП "РР") 2014-2020 срещу решение № 755 от 05.04.2018 г. постановено по административно дело № 649 по описа за 2018 г. на Административен съд В. (АС - В.), с което е отменено Решение № РД-02-36-112/02.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което не е извършена верификация и плащане в размер на 95375, 82 лева. Касационният жалбоподател, чрез процесуалния си представител, навежда доводи за недопустимост на решението и неправилност, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 2 и т. 3 АПК. Счита, че съдът неправилно е приел, че обжалваното писмо представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21 АПК тъй като последното има уведомителен характер с оглед изменението на разпоредбата на чл. 64, ал. 1 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), ДВ бр. 85 от 24.10.2017 г. Последното има за цел да оповести бенефициера за резултата от направеното искане за междинно плащане. Алтернативно намира обжалваното решение за неправилно тъй като е незаконосъобразен изводът на съда за приложение на чл. 142, ал. 2 АПК. В съответствие с чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ при стартирала процедура по администриране на нередност, съответния разход не се верифицира, като към датата на издаване на обжалваното решение, безспорно се установява, че такава процедура е стартирала. По изложените съображения се иска обезсилване на обжалваното решение, алтернативно отмяната му като неправилно. Претендират се разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът – О. Т., чрез процесуалния си представител, изразява становище за неоснователност на касационната жалба и счита, че решението на АС В. следва да бъде потвърдено по съображения изложени в представен по делото писмен отговор. Претендира присъждане на разноски. Представя списък на разноските. Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като се запозна със събраните по делото доказателства, съобрази доводите и възраженията на страните и обсъди наведените касационни основания и тези по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното: Касационната жалба е допустима, като подадена в срока по чл. 211 АПК от надлежна страна, участник в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от оспорването и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. С обжалваното съдебно решение, съставът на АС В. е отменил Решение № РД-02-36-112/02.02.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което не е извършена верификация и плащане в размер на 95375, 82 лева, отчетени в искане за плащане, представляващи остойностено евентуално финансово влияние, върнал е преписката за ново произнасяне по искането на О. Т. и е присъдил разноски с оглед изхода на спора. За да постанови решението си съдът е приел от фактическа страна, че между страните е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014 – 2020, процедура по директно предоставяне "изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 - Т." с № РД-02-37-91/4.05.2017 г. По силата на договора, ръководителят на управляващия орган предоставя на Общината безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 5 332 469 лв. Финансовите параметри на сключения договор са, както следва: общ размер на допустимите разходи - 596 784, 07 лв.; размер на безвъзмездната финансова помощ предоставяна от УО - 417 748, 85 лева. В изпълнение на договора е проведена обществена поръчка и е сключен договор за обществена поръчка от 30.08.2017 г., по силата на който "Пътперфект – Т" ЕАД е приел да изпълни обществена поръчка с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за цялостен ремонт и обновяване на 5 линейни обекта". Сключени са и договори за обществена поръчка от 30.08.2017 г. с "Пътинженерингстрой – Т" ЕАД с предмет "Изпълнение на строително-монтажни работи за цялостен ремонт и обновяване на 5 линейни обекта". О. О. Т. е депозирано искане за плащане № 3 междинно по договор № BG16 RFOP001-1. 0. ЗЗ-0002-C01. О. Н. на отдел СИР ГД СППРР е изготвено писмо изх. № 99-00-6-1493/29.11.2017 г., че е извършен предварителен контрол по верификация на договор с бенефициент О. Т., по 5 обособени позиции, изготвен е контролен лист и приложение 9-1 Б от Наръчник за управление и изпълнение на ОПРР 2014-2020 НУИОПРР, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции. На 22.12.2017 г. е изготвено съобщение до Кмета на О. Т. относно регистриран от управляващия орган на ОПРР сигнал със съмнение за нередност 200. Отразено е, че е констатирано съществено нарушение на чл. 100, ал. 10 вр. ал. 7 ЗОП, чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7 ЗОП. Посочено е, че по отношение на първото нарушение е установено, че с решение от 7.03.2017 г. възложителят е открил "открита" по вида си процедура за избор на изпълнител на СМР по 5 обособени позиции. Обявлението е публикувано в Регистъра на Агенцията за обществени поръчки, на 10.03.2017 г., с краен срок за получаване на оферти 18.04.2017 г. Периодът, през който потенциалните кандидати биха могли да подготвят офертите си е 39 дни, което е с 4 дни повече от минимално определения срок в чл. 74, ал. 1 ЗОП, без възложителят да се е ползвал от възможност за намаляването му. На 27-28.03.2017 г. е публикувано в АОП и ОВЕС обявление, с което възложителят е направил изменения в документацията за обществената поръчка, като е удължен с 15 дни срокът за получаване на офертите до 3.05.2017 г. След удължаването кандидатите са разполагали с 35 дни за подготовка на предложенията си, съобразно въведените изменения, което е точно колкото е минималният срок за получаване на оферти при открита процедура. Преценено е, че удължаването на срока е съобразено с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят разясненията или промените при изготвяне на офертите, което е в съответствие със чл. 100, ал. 8 ЗОП. По тези съображения е прието, че твърдението за нарушение на чл. 100, ал. 10 вр. ал. 7 ЗОП е неоснователно. По второто нарушение - на чл. 2, ал. 2 вр. чл. 70, ал. 7 ЗОП УО е приел констатацията на подателя на сигнала, като е счел, че е налице финансово влияние. Нарушението произтича от действието на бенефициента и има финансово отражение – нанесена е вреда на средства на ЕС. О. е размер на финансовата корекция - 10%. В законоустановения срок О. Т. е депозирала възражение. На 2.02.2018 г. е издадено решение № РД-02-36-112, с която на осн. чл. 60, ал. 1, чл. 62, чл. 63, ал. 1, т. 3 и чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ не е извършена верификация и плащане в размер на 95 375, 82 лв. отчетени в искане за плащане № 3, представляващи остойностено евентуално финансово влияние на твърдения за нарушения описани в регистриран сигнал № 200, в размер на 10% от съотносимите разходи включени в искането за плащане. Като мотиви за издаване на акта е посочено, че на 15.11.2017 г. чрез ИСУН 2020 е подадено искане за междинно плащане, при преглед на представената документация е установено, че в искането за плащане са поискани за възстановяване разходи по договори с изпълнители, по които е стартирала процедура по чл. 73 ЗУСЕСИФ, а по сигнал за нередност № 200 процедурата е стартирала с писмо изх. № 99-00-6-1607/22.12.2017 г. При първоначален анализ на посочените в сигнала нарушения, УО е отчел естеството и сериозността на нарушенията и е определил евентуален размер на финансова корекция в размер на 10% от съотносимите разходи, като в тази връзка са отказани за верификация и плащане разходи, чийто размер представлява остойностено евентуално финансово влияние на съмнението за нередност в общ размер на 95 375, 82 лв., разпределени по общо десет бюджетни пера. На 19.02.2018 г. е изготвена докладна записка от Началник отдел "Контрол на обществените поръчки и нередности" относно приключване на процедура по администриране на сигнал със съмнение за нередност № 200, като е предложено приключване на процедурата по чл. 73 ЗУСЕСИФ с прекратяване на сигнала със съмнение за нередност. С. З. № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на МРРБ, на осн. чл. 25, ал. 4 ЗА, чл. 5, ал. 4 и чл. 5, ал. 1, т. 10 от Устройствения правилник на МРРБ, е определена Д. Николова – зам. министър на регионалното развитие и благоустройство, да представлява МРРБ при сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от ОП "Региони в растеж" 2014-2020 г. и допълнителни споразумения по тях, да издава заповеди за изменение и заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, както и всички индивидуални административни актове по ЗУСЕСИФ. С последващи заповеди от 12.10.2017 г. и 15.01.2018 г. е изменена заповедта от 25.08.2017 г. В хода на съдебното производство е прието решение № РД-02-36-163/23.02.2018 г., издадено от ръководителя на УО на ОПРР 2014-2020, с което е приключен сигнал със съмнение за нередност с рег. № 200, като е прието че липсва нарушение и съответно – не се наблюдава съответствие с определението за нередност. Въз основа на така установеното съдът е приел, че обжалваното решение представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК, оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, но в нарушение на материалния закон. След анализ на разпоредбата на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ, съдът е посочил, че в случая основанието да не се извърши верификация и плащане в размер на 95 375. 82 лв. е наличие на регистриран сигнал № 200. След като основния мотив за постановяване на отказа е наличие на регистриран сигнал за нередност, а към момента на приключване на устните състезания по делото е представено решение № РД-02-36-163/23.02.2018 г., издадено от зам. министъра на МРРБ, с което е приключен сигнал със съмнение за нередност с рег. № 200, като е посочено, че липсва нарушение, съдът е приел, че това е нов факт от съществено значение за делото и следва да се приложи разпоредбата на чл. 142, ал. 2 АПК. По тези съображения обжалваният административен акт е отменен, делото като преписка е върнато на административния орган за ново произнасяне, при спазване на предвидените от законодателя процесуалноправни и материалноправни изисквания. Решението е неправилно поради нарушение на материалния закон. В съответствие с чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ, в редакцията след доп. ДВ бр. 85 от 2017 г., в случай че бенефициент не представи в срок документ или разяснения по чл. 63 или е започната процедура по администриране на нередност, съответният разход не се верифицира, като може да бъде включен в следващо искане за плащане. Правилен е изводът на АС В., че оспорваното решение представлява индивидуален административен акт по смисъла на чл. 21, ал. 1 АПК. Обстоятелството, че разходът може да бъде включен в следващо искане за плащане, не обосновава липсата на правен интерес от обжалване на постановения отказ от верификация, тъй като именно в производството по обжалване на отказа, ще бъде извършен контрол за законосъобразност върху фактическите и правни основания за постановяване на отказа. По изложените съображения, не може да бъде възприет и доводът на касатора, че когато е постановен отказ за верификация, в случаите на започната процедура по администриране на нередност, то в този случай решението има уведомителен характер. Цитираната от касатора съдебна практика касае различна фактическа обстановка и е неотносима към предмета на настоящия спор. Неправилен е изводът на АС В., че решение № РД-02-36-163/23.02.2018 г., с което е приключено производството по регистрирания сигнал, със заключение за липса на нередност, е нов факт по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК. Съгласно чл. 142, ал. 2 АПК, установяването на нови факти от значение за делото след издаване на акта се преценява към момента на приключване на устните състезания. За да се установи кои са тези нови факти, съдът трябва да установи кои са твърдените в акта факти и обстоятелства, настъпили ли са и съответни ли са на предвидените в хипотезата на сочената от органа правна норма. Нови факти от значение за делото могат да бъдат само тези, които са настъпили след издаването на акта и които с обратна сила променят правното значение на фактите, въз основа на които органът е взел решението си, или отменят съществуването на тези факти. В случая със специалната разпоредба на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ е предвидена възможност при започната процедура по администриране на нередност, органът да постанови отказ от верификация. Допълването на посочената разпоредба с ДВ бр. 85 от 2017 г. е свързано с финансовото управление и контрол, като целта е да се гарантира постигането на по-добра финансова дисциплина и максимална защита на публичния принос чрез регламентиране на изплащането на безвъзмездната финансова помощ в случаите, при които е налице съмнение за нередност, необходимо за обезпечаване на принципа за добро финансово управление по глава 7 от Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25 октомври 2012 относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, към настоящия момент регламентиран в глава 7 от Регламент (ЕС, Евратом) 2018/1046 на Европейския парламент и на Съвета от 18 юли 2018 година за финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза, за изменение на регламенти (ЕС) № 1296/2013, (ЕС) № 1301/2013, (ЕС) № 1303/2013, (ЕС) № 1304/2013, (ЕС) № 1309/2013, (ЕС) № 1316/2013, (ЕС) № 223/2014 и (ЕС) № 283/2014 и на Решение № 541/2014/ЕС и за отмяна на Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012. Издаването на решение № РД-02-36-163/23.02.2018 г., с което е приключила процедурата за администриране на сигнал със съмнение за нередност с рег. № 200, със заключение, че липсва нередност, не представлява нов факт по смисъла на чл. 142, ал. 2 АПК, тъй като този административен акт не заличава с обратна сила фактът на започналата процедура по администриране на нередност (респективно фактът на регистриран сигнал за нередност), стартирала с акт изх. № 99-00-6-1607/22.12.2017 г. на ръководителя на УО на ОПРР. С издаването на решение за приключване на процедурата за администриране на нередност се решава въпросът по започналата процедура, а именно дали има или не нередност, но последният, не заличава с обратна сила и не отменя актът, с който е стартирала процедурата и е регистриран сигнал за нередност. Независимо от последващото решение, фактът на акт, с който е започнала процедурата по администриране на нередност, продължава да е налице. По изложените съображения, настоящата съдебна инстанция намира, че правилно административният орган не е извършил верификация и плащане в размер на 95375, 82 лева, отчетени в искане за плащане, представляващи остойностено евентуално финансово влияние, в съответствие с правната норма на чл. 64, ал. 1 ЗУСЕСИФ и установеният факт на започнала процедура по администриране на нередност. По изложените съображения обжалваното съдебно решение следва да бъде отменено като постановено в противоречие с материалния закон и вместо него бъде постановено ново, с което да се отхвърли подадената жалба против процесния административен акт. При този изход на спора, заявеното от процесуалния представител на касатора искане за присъждане на разноски за две инстанции е основателно и на основание чл. 143 АПК във вр. с чл. 228 АПК, ответникът - О. Т. следва да бъде осъдена да заплати в полза на касатора юрисконсултско възнаграждение в размер на 400 лв. за всяка една съдебна инстанция или общо 800 лева за две инстанции, определено в съответствие с чл. 144 АПК във вр. с чл. 78, ал. 8 ГПК във вр. с чл. 37 от Закона за правната помощ и чл. 25, ал. 2 Наредбата за заплащане на правната помощ. По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2 АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,