Решение № 653 от 19.1.2023 г. на ВАС, V о.

Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК). Образувано е по касационна жалба на Ринг геймингООД срещу решение 1650/14.03.2022 г., постановено по адм.д. 12066/2021 г. по описа на Административен съд София-град (АССГ). Касаторът обжалва съдебното решение като твърди, че е неправилно и незаконосъобразно поради несъответствие с материалноправните разпоредби - касационно основание за отмяна по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК. Изрично са наведени доводи за наличие на предпоставките на чл. 30, ал. 7 от Закона за хазарта (ЗХ). С касационната жалба се иска да бъде отменено обжалваното съдебно решение и да се реши по същество спора. Подробни съображения в подкрепа на твърденията и исканията са изложени в касационната жалба. Претендира разноски за двете съдебни инстанции. Ответникът изпълнителен директор на Националната агенция за приходите (НАП), редовно призован за съдебно заседание, не е изпратил представител и не е изразил становище по касационната жалба. Не претендира разноски. Прокурорът от Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, пето отделение, намира, че касационната жалба като подадена от страна по делото, в срок е процесуално допустима, а разгледана по същество е основателна по следните съображения: С решение 1650/14.03.2022 г., постановено по адм.д. 12066/2021 г. по описа на АССГ e отхвърлена жалбата на Ринг гейминг против Решение 000030-5678/22.11.2021 г. на изпълнителен директор на НАП и са присъдени разноски. Административният съд е приел, че оспореното решение е издадено от компетентен орган, при упражняване на предоставените му в условията на обвързана компетентност правомощия в съответствие със закона. Решаващият съд е изложил подробни мотиви относно действието на чл. 30, ал. 6 от ЗХ, респективно дължимостта на установената в тази разпоредба такса, като зависими от датата на подаване на искането за продължаване на лиценза, а от дата на издаване на решението на административния орган по това искане. Изрично АССГ обосновава извод, че разпоредбата на чл. 30, ал. 7 (предишна ал. 5) от ЗХ трябва да се счита мълчаливо отменена с приемането на тази разпоредба и установяването на новата еднократна такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ (нова, ДВ, бр. 69/2020 г.). Така постановеното съдебно решение е валидно и допустимо, но е неправилно. Административният съд се е произнесъл по допустима жалба срещу подлежащ на оспорване индивидуален административен акт, която е разгледана при спазване правилата на подведомственост и подсъдност с участието на надлежно конституирани страни. Правилно първоинстанционният съд е приел, че по делото не е налице спор относно фактите, които са правилно установени въз основа на събраните писмени доказателства, а именно: на 04.10.2019 г. Ринг геймингООД е поискало продължаване с пет години на срока на издаден лиценз за организиране на хазартни игри с игрални автомати. На 12.02.2021 г. и изпълнителният директор на НАП взема решение за продължаване на срока на издадения лиценз с пет години, с което е удовлетворено искането на дружеството. На 12.04.2021 г. Ринг геймингООД внася държавна такса в размер на 25000лв. по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, а на06.10.2021 г. иска от НАП да приеме, че внесената сума е недължимо платена и да му бъде възстановена. С оспореното пред АССГ решение на изпълнителния директор на НАП е отказано исканото възстановяване. При събиране и обсъждане на доказателствата по делото, както и установяване на относимите към спора факти, решаващият съд не е допуснал нарушения и всички направени фактически изводи са правилно и задълбочено обосновани. По отношение приложимия материален закон АССГ е приел, че в случай не е приложимо правилото на § 86, ал. 1 от преходните и заключителните разпоредби на Закона за изменение и допълнение на Закона за хазарта (ЗИДЗХ, ДВ, бр. 69 от 2020 г., изм. и доп., бр. 11 от 2021 г., в сила от 9.02.2021 г.), защото основанието, на което се дължи спорната такса е решението за продължаване на лиценза, което е издадено 12.02.2021 г. т.е. след влизане в сила на измененията в чл. 30 от ЗХ на 08.08.2020 г. и не е налице хипотеза на започнала и недовършена процедура по стария ред. По тези съображения решаващият съд е приел, че доводите на дружеството за недължимост на внесената такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, аргументирани с приложението на преходните правила са неоснователни. Настоящият съдебен състав намира, че от преюдициално и съществено значение е обстоятелството доколко въобще разпоредбата на чл. 30, ал. 6 от ЗХ, създаваща задължение за плащане на нова държавна такса, е приложима по отношение на касационния жалбоподател, за да се изследва при условията на евентуалност към кой момент възниква за това задължение и дали за него са приложими преходните правила. Съгласно чл. 30, ал. 7 от ЗХ (ДВ, бр.69/2020 г., предишна чл.30, ал.5 ЗХ- с идентично съдържане след изм. - ДВ, бр.105 от 2014 г., в сила от 01.01.2015 г.) за хазартните игри, които се облагат с алтернативен данък по Закона за корпоративното подоходно облагане (ЗКПО), се събират само таксите по чл. 30, ал. 1. Облагането с алтернативен данък на данъчно задължени лица за извършвани от тях специфични дейности, е уредено в Част пета Алтернативни данъци от ЗКПО, в която се съдържа Глава Тридесет и втора, регламентираща данък върху хазартна дейност. Раздел V от тази глава регламентира размер, деклариране и внасяне на данък върху хазартната дейност от игри с игрални автомати и игри в игрално казино. От нормите на ЗКПО следва, че Ринг геймингООД като организатор на хазартни игри с игрални автомати в игрална зала е данъчно задължени лица, което дължи този алтернативен данък за тази си дейност т.е. попада в кръга на лицата, които според чл. 30, ал. 7 от ЗХ дължат само таксите, определени в чл. 30, ал. 1 от ЗХ. Доказателства за реализиране на този вид данъчно облагане са приети при разглеждане на спора пред първата инстанция. Налага се извод, че еднократната такса по чл. 30, ал. 6 от ЗХ за издаване и поддържане на лиценз за игри с игрални автомати със срок на лиценза пет години в размер на 25000 лв., внесена от Ринг геймингООД е недължимо платена по аргумент от чл. 30, ал. 7 от ЗХ във връзка с Раздел V от Глава Тридесет и втора на ЗКПО. Административният съд е достигнал до противоположен правен извод като се е позовал на извод за мълчалива отмяна на чл. 30, ал. 7 от ЗХ, респективно не прилагане на въведеното в нея изключение. При аргументирането на тази теза АССГ се е позовал на презумцията, че в правния мир не могат да съществуват две правни норми, които уреждат едно и също обществено отношение по различен начин и в случая преномерирането на старата разпоредба изглежда е резултат от законодателен автоматизъм и очевиден пропуск да бъде отменена. При този извод първоинстанционният съд не е не е отчел, че промяната на чл. 176а от ЗКПО в ДВ, бр. 69/2020 г. не е променила кръга на данъчно задължените лица за алтернативен данък от хазартна дейност, защото след 01.01.2014 г. (виж ДВ, бр. 1/20214 г., когато този текст е създаден и са отменени няколко раздела от Глава "Тридесет и втора" на ЗКПО) за посочените в тази разпоредба лица този вид данък е отпаднал като алтернатива, но чл. 30, ал. 5 със съдържанието на действащата сега ал. 7 е продължила да действа. Описаната от първоинстанционния съд логика на законодателя означава да се приеме, че в изключително дълъг период от време е оставена да съществува мълчаливо отменена разпоредба в закон, който е изменян без да й бъде обърнато изрично внимание. Това разбиране противоречи на правната стабилност и независимо, че е теоретично мислимо и възможно, е напълно неприемливо в областта на данъчното право и в пряко противоречие с чл. 60 от Конституцията на Република България. Допълнителен аргумент в неправилността на този извод на АССГ се открива и в последващите измененията на чл. 176а от ЗКПО (ДВ, бр. бр. 14 от 2021 г., в сила от 17.02.2021 г.), при които от организаторите на хазартни игри, които заплащат такса по чл. 30, ал. 3 от ЗКПО само не заплащат алтернативен данък, но при това законодателно изменение отново не е променен чл. 30 от ЗХ. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира, че на основание чл. 30, ал. 7 от ЗХ, Ринг геймингООД е бил длъжен да заплати само таксата по чл. 30, ал. 1 от ЗХ, но не и тази по чл. 30, ал. 6 от ЗХ, поради което и въпросът относно дата на възникване на подобно задължение, респективно приложението на § 86 от преходните и заключителни разпоредби на ЗИДЗХ, по отношение на него не стои. Като е достигнал до противоположен правен извод за дължимост на таксата, внесена от Ринг геймингООД, административният съд е постановил решение в противоречие с материалния закон. По отношение на тази такса не е приложима нормата на чл. 30, ал. 2 от ЗХ, според която платените държавни такси за разглеждане на документи по подадени искания за издаване на лицензи или за извършване на промени по издадени лицензи не подлежат на възстановяване, поради което не е съществувало основание да бъде отказано от изпълнителния директор на НАП искането на Ринг геймингООД от 06.10.2021 г. по отношение на нея. Като е достигнал до противоположен правен извод, АССГ е постановил решение в нарушение на материалния закон касационно основание за отмяна по чл. 203, т. 3 от АПК. С оглед обстоятелството, че делото е изяснено от фактическа страна след отмяна на съдебното решение в тази част, на основание чл. 222, ал. 1 от АПК касационната инстанция е длъжна да реши спора по същество. Оспореният административен акт Решение 000030-5678/22.11.2021 г. на изпълнителния директор на НАП е издаден от компетентен административен орган, в предвидената от закона писмена форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, но в противоречие с материалния закон (чл. 30, ал. 7 от ЗХ), поради което при наличие на основанието по чл. 146, т. 4 от АПК трябва да бъде отменен, а на основание чл. 173, ал. 2 от АПК делото да бъде върнато като преписка за ново произнасяне от административния орган при съобразяване с тълкуването на закона в настоящото решение. По водене на делото пред двете съдебни инстанции касационният жалбоподател е направил разноски в общ размер на 2830 лв., описани в списък по чл. 80 от ГПК (л. 24), за които са представени писмени доказателства, че са направени, поради което и с оглед изхода на спора, направеното искане и при липса на възражение за тяхната прекомерност, има право да му бъдат възстановени от бюджета на НАП в пълен размер. По изложените съображения, Върховния административен съд