Решение № 3480 от 21.3.2024 г. на ВАС по адм. д. № 7401/2023 г.

Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на М. Михайлова чрез нейния пълномощник срещу решение 3632/05.06.2023 г. по адм. дело 9594/2022 г. на Административен съд София-град. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния и процесуалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му и постановяване на ново, с което да бъде отменена оспорената заповед и да се присъдят в нейна полза разноски за двете инстанции. Ответникът по касационната жалба главният архитект на Столична община, чрез процесуалния си представител в писмен отговор намира касационната жалба за неоснователна и претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е подадена в срок и е процесуално допустима. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от М. Михайлова срещу заповед РА-30-842/24.08.2022 г. на главния архитект на Столична община, с която на основание чл. 225а във връзка с чл. 225, ал. 2, т. 2 от ЗУТ е наредено премахването на незаконен като изграден без необходимите строителни книжа строеж плътна ограда , находящ се в урегулиран поземлен имот с идентификатор 68134.1896.847 по КККР на гр. София, за който заедно с имот с идентификатор 68134.1896.1271 по действащия регулационен план за м. [заличен текст] е отредена улица-тупик от о.т.[номер] до о.т.[номер]. С обжалваното решение, съдът е отхвърлил жалбата срещу оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Заповедта е издадена от компетентен орган, при спазване на формата и на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон и целта му. От заключението на вещото лице безспорно се установява неоснователността на възраженията на жалбоподателката за неправилна квалификация на нареденото за премахване като плътна ограда, вместо като прозирна ограда или подпорна стена. Оспорващата не ангажира доказателства за реализиране на оградата през 1982 г., които да оборят писмените доказателства по делото (две декларации на свидетели) за изграждането на оградата през 1989-1990 г., но и за двата момента според нормите на чл. 55 ЗТСУ във връзка с чл. 225, ал. 1 ППЗТСУ е било необходимо сдобиване с разрешение за строеж. За строежа не са представени никакви строителни книжа - одобрени инвестиционни проекти и разрешение за строеж, поради което същият е незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. По отношение търпимостта на процесната ограда на основание §16 от ДР на ЗУТ, налице е отказ за издаване на удостоверение за търпимост, потвърден с влязъл в сила съдебен акт, което обстоятелство е съобразено от административния орган. Така постановеното решение е обосновано. Съдът е събрал и обсъдил всички относими доказателства за правилното решаване на делото. Приетите за установени фактически констатации се подкрепят от доказателствата по делото включително и приетата и неоспорена от страните съдебно-техническа експертиза. Крайният извод за законосъобразност на заповедта е подробно мотивиран. В случая е наредено премахването на плътна ограда от стоманобетонна конструкция с височина от 0,60 до 1,70 м., широчина около 0,3 м. и дължина около 34 м., с монтирана над бетоновата част телена мрежа. В съставения констативен акт 2022-22/21.06.2022 г. строежът е отразен на окомерна скица с ясно разположение в имота и с вертикален разрез поглед от юг и от запад, както и снимков материал. Заключението на вещото лице е за съответствие на установеното от неговата проверка с констатираното в административното производство, при уточнение, че плътната част на оградата основно е вкопана в прилежащия терен, дължината на оградата е около 30 м., монтираната върху плътната ограда телена мрежа е захваната с метални колове от тръби Ф 5 см. с височина около 2 м., анкерирани в плътната част на бетона, която не е вкопана в терена. По делото са представени декларации от две лица собственици на съседни имоти, определящи като период за изграждане на наредената за премахване ограда 1989-1990 г. Така описаното безспорно попада в дефиницията за строеж по § 5, т. 38 ДР ЗУТ. Доколкото и експертът потвърждава в изготвената експертиза определянето на обекта като плътна ограда, а не като подпорна стена и прозирна ограда, ясното му индивидуализиране по размери и разположение прави безпредметно конкретното му наименование. Според параметрите на оградата, същата е пета категория строеж, съгласно чл. 137, ал. 1, т. 5 от ЗУТ, извършен без издадено разрешение по чл. 148, ал. 1 ЗУТ. Настоящата инстанция споделя заключението на първоинстанционния съд, че заповедта е издадена, без да са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. В aдминистративното производство в съответствие с изискването по чл. 225а, ал. 2 ЗУТ е съставен констативен акт, в който подробно е описан изграденият строеж с окомерна скица с описани размери и местоположение на строежа и с приложен снимков материал по преписката. За така установеното строителство не е налично разрешение за строеж, което сочи на незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ. Тази му характеристика е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Относно въпроса за търпимостта на строежа, по делото са представени две нотариално заверени декларации от собственици на съседни имоти сочещи реализирането на оградата през 1989-1990 г., а твърденията на жалбоподателя за извършването на строителството в по-ранен момент не са подкрепени от доказателства. Предвид установения период на изграждане, приложение намира разпоредбата за търпимост по § 16, ал. 2 ПР ЗУТ. Приложението на цитираната норма изисква допустимост на строежа съгласно действалите при изграждането му градоустройствени планове и строителни норми или съгласно ЗУТ, както и същият да е деклариран до 31.12.1998 г. пред компетентните органи. По делото няма спор, че строежът не е деклариран в законовия срок. Следователно, като незаконен и нетърпим, строежът подлежи на премахване. Въпреки че не намира пряко приложение, в насока за липса на търпимост на изградената ограда са и мотивите на влязло в сила решение 6873/01.12.2020 г. на Административен съд София-град по адм. дело 14065/2019 г., потвърдено с решение 6861/08.06.2021 г. по адм. дело 3370/2021 г. на Върховния административен съд, с което е отхвърлена жалбата на оспорващата срещу отказ на главния архитект да издаде удостоверение за търпимост на същата ограда. Неоснователни са оплакванията в касационната жалба, че с издаване на заповедта е нарушен принципът на чл. 6 от АПК за съразмерност. Пред касационната инстанция се релевира, че евентуалните последици от издаденото разпореждане са твърде неблагоприятни, тъй като процесният строеж служи като подпорна стена за земната маса в имота, изпълнена на място поради наличието на значителна денивелация. Твърди се, че премахването й би застрашило конструкцията на жилищната сграда в имота. В този смисъл настоящата инстанция намира доводите за относими към изпълнението на заповедта за премахване, а не към нейната законосъобразност. Освен това следва да се има предвид, че съгласно чл. 5 от Наредба 13/13.07.2001 г. за принудителното изпълнение на заповеди за премахване на незаконни строежи или части от тях от органите на ДНСК, при липса на доброволно изпълнение се провежда предварително проучване относно начина на осъществяване на премахването, като при необходимост се изработват конструктивно становище или конструктивен проект, проект за укрепване на сграда или други мерки. В разглеждания аспект настоящата инстанция намира, че не е нарушен принципът на съразмерност и заповедта отговаря на целта на закона, така както е приел и решаващият съд, тъй като тази цел е именно нетърпимост спрямо установените незаконни строежи. Твърденията на касатора за евентуално засягане на жилищната сграда в имота от изпълняването на улица тупик в непосредствена близост до нея, съответно за неприложена регулация по действащия подробен устройствен план, са неотносими към правния спор, доколкото и не сочат на законност или търпимост на наредения за премахване с оспорената заповед строеж. В случай, че жалбоподателят не е съгласен с предвижданията на действащия подробен устройствен план, същият разполага с възможност да защити правата си в различно производство от настоящото, което касае само премахването на описаното в заповедта незаконно строителство. С оглед изхода на спора пред касационната инстанция, в полза на Столична община следва да се присъдят направените и своевременно претендирани разноски в размер на 100 (сто) лева, представляващи юрисконсултско възнаграждение, определено по реда на чл. 143, ал. 3 АПК, във връзка с чл. 37 ЗПП и чл. 24 Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,