Решение № 3752 от 22.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10333/2009 г.

Решение № 3752 от 22.03.2010 г. на ВАС по адм. д. № 10333/2009 г., IV о., докладчик съдията Диана Гърбатова Производството е по реда на чл. 122е от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по две жалби: Жалбата на кмета на община Благоевград е подадена против решение № 615 от 23.06.2009 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-349/352/2009 г. С жалбата и в съдебно заседание чрез упълномощен адв. Рашкова се развиват подробни съображения против изводите на КЗК в обжалваното решение относно мотивираността и законосъобразността на оспореното решение на възложителя. Втората жалба срещу същото решение е подадена от "Космо България Мобайл" ЕАД, гр. София, с която и чрез упълномощен адв. Димитрова се излагат доводи за неправилност на решението на КЗК като се твърди, че то е издадено при съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и в несъответствие с целта на закона. Двамата жалбоподатели молят Върховния административен съд да отмени обжалваното решение и вместо него да се произнесе с решение, с което да потвърди решение № РВ-10 от 7.04.2009 г. на кмета на община Благоевград. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията /КЗК/ не изразява становище по жалбите. Ответникът - "БТК" АД, гр. София оспорва двете жалби чрез упълномощен юрисконсулт Михайлов, който пледира за оставяне в сила на обжалваното решение на КЗК като правилно и законосъобразно, тъй като възложителят е допуснал груби нарушения при оценяване по критерия "икономически най - изгодна оферта" и претендира заплащане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът - "Мобилтел" ЕАД, гр. София оспорва жалбите с писмено становище, с което моли съда да ги отхвърли, тъй като отмененото решение от КЗК е постановено при съществени нарушения на изискванията за мотивираност и комисията, назначена от възложителя е оценявала офертите в противоречие с утвърдената документация за участие. Като прецени доводите на страните и данните по делото, Върховният административен съд, четвърто отделение, намира двете жалби за процесуално допустими - подадени от надлежни страни в срока, визиран в чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Разгледани по същество двете жалби са неоснователни по следните съображения: С обжалваното решение № 615 от 23.06.2009 г. КЗК е отменила решение № РВ-10/7.04.2009 г. на кмета на община Благоевград за класиране на участниците и обявяване на изпълнител на обществена поръчка с предмет: "Избор на мобилен оператор за предоставяне на далекосъобщителна услуга чрез далекосъобщителна мрежа по стандарта GSM с национално покритие за нуждите на общинска администрация Благоевград", открита с решение № 1/25.02.2009 г. на възложителя и процедурата е върната на етап оценка и класиране на допуснатите оферти, съгласно мотивите, изложени в същото решение. За да достигне до този резултат КЗК се е позовала на чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП и е приела, че жалбите на "БТК" АД и на "Мобилтел" ЕАД са основателни. Относно подадената от "БТК" АД жалба е констатирано, че оплакванията на това дружество са, че офертата му е трябвало да бъде класирана на първо място от назначената от възложителя комисия, защото отговаря на всички изисквания на възложителя и е ценово най-изгодна. По така развитото твърдение, КЗК се е произнесла, че дали съответният участник отговаря на изискванията на възложителя се преценява от конкурсната комисия преди да се пристъпи към оценяването на офертите и в случая няма спор, че предложението и на тримата участника съответстват на изискванията на възложителя. По отношение възражението, че "БТК" АД е предложило най-изгодна цена, в обжалваното решение са изложени подробни мотиви относно правнорелевантното обстоятелство, че утвърденият критерий за оценка и класиране на офертите е "икономически най-изгодна оферта", който критерий освен "предлагана цена" включва и други два критерия - допълнителен коефициент за запазване на съществуващи номера и опит на доставчика в такъв вид доставки, от което е изведено вярно заключение, че комплексната оценка се формира от горепосочените три показателя, както и от подпоказатели. Във връзка с развитото в жалбата на този участник в процедурата оплакване за немотивираност на процесното решение на възложителя КЗК се е произнесла, че в конкретния случай липсват мотиви в оспореното решение и в решението на конкурсната комисия. Относно жалбата, подадена от "Мобилтел" ЕАД, КЗК е констатирала, че е основателно възражението за немотивираност на оспореното решение, а по отношение твърдението за неправилно прилагане на методиката за оценка по показателите К1 и К2, КЗК е преценила, че е частично основателно. Според настоящия съдебен състав обжалваното решение е правилно и при постановяването му не са допуснати нарушения, съставляващи отменителни основания. Това е така, защото КЗК в съответствие със законовите изисквания е възприела за основателни възраженията за липса на мотиви при постановяване на оспореното решение № РВ-10/7.04.2009 г. на кмета на община Благоевград. От текста на това решение се установява по безспорен начин, че то съдържа само отразяване на класирането на първо, второ и трето място, като не е обозначено дори кой участник с колко точки е класиран на съответното място. КЗК точно е установила, че в горепосоченото решение е цитиран протокол на назначената от възложителя комисия, но в него не е вписано от коя дата е този протокол. От приложения към преписката протокол с дата 31.03.2009 г. е видно, че с него е осъществено оценяването и класирането на постъпилите три оферти, съобразно приложена Таблица № 1, която е неразделна част от протокола. По силата на чл. 41, ал. 1, т. 4 от НВМОП комисията съставя протокол за разглеждане, оценяване и класиране на офертите на участниците, като в този протокол трябва да бъдат отразени не само оценките по всеки показател, а и кратко описание на предложенията им. В конкретната хипотеза обаче в протокола на комисията и в приложената към него таблица не се съдържа описание на предложенията на участниците, а са вписани само крайните обобщени оценки на предложенията. С тези свои действия комисията е съставила протокол, който не отговаря на нормативните изисквания за минимално необходимо съдържание на този акт, визирани в чл. 41, ал. 1 от НВМОП. Жалбоподателите в настоящото производство развиват тезата, че протоколът на комисията не е окончателен акт, поради което не е административен акт и не следва да бъде мотивиран и да съдържа определени реквизити, характерни за индивидуалните административни актове. Действително назначената от възложителя комисия е помощен орган, който не постановява административни актове и изискването за мотивираност на протокола не е предвидено изрично в нормата на чл. 41, ал. 1 от НВМОП. Въпреки това, решаващият съдебен състав счита, че в конкретния случай липсата на каквито и да било мотиви за присъждането на точки, дори и те да са еднакви на брой за всеки от участниците, по показатели и подпоказатели, който се преценяват по целесъобразност, както в протокола, така и в издаденото на базата на него решение за избор на изпълнител, опорочава процедурата. В тези случаи е необходимо да се посочат освен цифри, и текстови съображения. Според утвърдената методика оценката по всеки от критериите се определя субективно от членовете на конкурсната комисия като точки в определен диапазон. При конкуренция на права, при които оценката им е субективна, макар и да се осъществява въз основа на обективни критерии, мотивировката е задължителна. В случая не се касае за целесъобразност, каквато нито КЗК, нито съдът имат право да контролират, а за преценка за законосъобразност относно правнорелевантните обстоятелства - дали са спазени предварително обявените критерии и респективно тяхната относителна тежест, без да се извършва нова оценка и съответно ново класиране. Липсата на мотивировка лишава, както Комисията за защита на конкуренцията, така и съда от възможност да провери начинът, по който са определяни точките по отделните критерии. Съобразно дефиницията на § 1, т. 8 от ДР на ЗОП "Икономически най-изгодна оферта" е тази оферта, която отговаря в най-голяма степен на предварително обявените от възложителя показатели и тяхната тежест, пряко свързани с обекта на обществената поръчка по отношение на качество, цена, технически преимущества, естетически и функционални характеристики, характеристики, свързани с опазване на околната среда, оперативни разходи, гаранционно обслужване и техническа помощ, срок за изпълнение и други. С оглед на това законово определяне мотивите за оценяване на предложенията по оценъчните критерии на възложителя следва да са съотносими към предмета на поръчката. Формалното поставяне на оценка в точки, без да се излагат мотиви за това не дава възможност на проверка на законосъобразността на оценяването на офертите с оглед утвърдената методика на възложителя. В случая не касае за проверка от органа по преразглеждане и от съда на законосъобразността на оспорения акт на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнител с оглед правилното приложение на методиката за оценяване на офертите. От съществено значение в случая е и обстоятелството, че липсват каквито и да е данни за извършено оценяване от всеки от отделните членове на назначената от възложителя комисия, защото към протокола от 31.03.2009 г. не са приложени индивидуални таблици, карти или други документи, обективиращи оценяването от всеки от членовете на комисията поотделно. Следва да се има предвид и факта, че приложената към протокола на комисията обобщена таблица не е подписана от един от назначените членове на конкурсната комисия - Николай Бочуков /не е отразено и особено мнение от това лице/, който обаче е подписал самия протокол от 31.03.2009 г., от което възниква въпросът дали това лице е участвало в реалното оценяване и класиране на предложенията на участниците в процедурата, или е бил заместван от резервния член, който е бил назначен със заповед № 105 от същата дата - 31.03.2009 г. на възложителя. Настоящият съдебен състав намира, че изводите на КЗК относно оценяването на отделните оферти по утвърдените показатели и подпоказатели са правилни и законосъобразни. В мотивите на обжалваното решение на КЗК точно е установено, че становището на "БТК" АД, че е следвало да бъде класирано на първо място, защото предложението му отговаря на всички изисквания на възложителя и е ценово най-изгодно, не може да се сподели, защото в случая цената не е единственият критерий за оценка. За да провери дали конкурсната комисия правилно е приложила методиката и дали "БТК" АД е трябвало да бъде класирано на първо място, КЗК следва да констатира дали отразените в протокола от работата на комисията резултати съответстват на оферираните от участниците стойности по показателите, пресметнати по заложения математически алгоритъм. В таблицата, приложена към протокола от дейността на комисията, са отразени само крайните резултати, получени по всеки от трите показателя и по петте подпоказателя на показател К1, както и комплексната оценка на всеки участник. В протокола липсват, както предложенията на допуснатите участници по всеки подпоказател на показател К1, така и самото прилагане на математическия алгоритъм, използван при изчисляването и съответно получаването на резултатите им. КЗК се е опитала да извърши контрол по законосъобразност, съпоставяйки предложенията на класирания на първо място участник по подпоказатели К1.5.1., К1.5.2., К1.5.4. със зададените в методиката изисквания и е установила несъответствия, които препятстват възможността да се прецени каква точно стойност е взета предвид от комисията при прилагането на методиката и изчисляването на резултатите по тези подпоказатели, а оттам и при формирането на комплексната оценка. Липсва описание, пояснение или дори просто посочване в протокола от работата на помощния орган за това каква стойност е взета от офертите при оценяването по отделните подпоказатели. От тук КЗК е извела верен и обоснован извод, че конкурсната комисия следва при прилагане на методиката и съответно съставяне на протокола, обективиращ дейността й, да укаже какви точно стойности се вземат от всяка оферта на всеки участник по съответните показатели, за да има яснота и прозрачност в работата й. Установеното нарушение препятства възможността да се осъществи контрол върху дейността на комисията и прави невъзможно да се определи дали са спазени предварително обявените от възложителя показатели и методика за определяне на комплексната оценка, включително и да се прецени дали "БТК" АД е трябвало да бъде класирана на първо място. Когато оценката на конкурсната комисия е немотивирана и то при неясно определени оценки по множество показатели и подпоказатели, се нарушават принципите на публичност и прозрачност при провеждането на процедурата, както и изискванията за равнопоставеност и свободна конкуренция между участниците, при спазването на които се възлагат обществените поръчки съобразно чл. 2, ал. 1 от ЗОП. КЗК точно е констатирала, че няма данни за сключен договор с дружеството, определено за изпълнител на малката обществена поръчка, поради което обжалваното решение правилно е постановено на основание чл. 122г, ал. 1, т. 2 от ЗОП. По изложените съображения съдът счита, че атакуваното решение на КЗК не страда от инвокираните с двете жалби пороци - нарушения на административнопроизводствените правила, противоречие с материалния закон и несъответствие с целта на закона, което налага отхвърлянето на жалбите като неоснователни. С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК във връзка с чл. 78, ал. 8 от ГПК община Благоевград следва да заплати на "БТК"АД претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 150 лв. На основание на горното и на чл. 122е от ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение