Решение № 12731 от 1.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7368/2010 г.

Решение № 12731 от 1.11.2010 г. на ВАС по адм. д. № 7368/2010 г., III о., докладчик съдията Тодор Петков Производството е по чл. 208 и сл. от АПК. Образувано е по касационната жалба на Васил Димитров Христов от гр. София чрез адв. В. Пенчев против решение по адм. д. № 4613 по описа за 2009 г., по описа на Административен съд София-град с искане за отмяна като неправилно с доводи за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост. Ответната страна - директор на СДВР, не ангажира становище по жалбата. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, III отделение, като взе предвид, че касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 211 от АПК, намира същата за допустима. Разгледана по същество е основателна по следните съображения: Производството е образувано по жалба от Васил Димитров Христов срещу заповед рег. № з-10377 от 23.06.2009 г. на Директора на СДВР, с която му е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" на основание чл. 228, т. 2, чл. 224, ал. 2, т. 4, чл. 226, ал. 1, т. 6 и чл. 227, ал. 1, т. 10 от ЗМВР във връзка с с чл. 230, ал. 2, т. 4 от Правилника за прилагане на ЗМВР - деяние, несъвместимо с етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, както и с Етичните правила за поведение на държавните служители в МВР, регламентирани в глава II, раздел I, т. 7 и т. 8 от Етичен кодекс за поведение на държавните служители в МВР", утвърден със Заповед рег. № 1з-2013/8.11.2006 г. на Министъра на вътрешните работи. Съдът е отхвърлил жалбата като неоснователна с мотиви, че оспорената заповед е законосъобразна на всички основания по чл. 146 АПК. Решението е необосновано и е постановено в нарушение на приложимото материално право - чл. 229 ЗМВР, чл. 246 ППЗМВР, . Служебното правоотношение на служителя е прекратено поради това, че с обжалваната заповед му е наложено дисциплинарно наказания "уволнение", за това, че е извършил деяние несъвместимо с етичните правила на държавните служители в МВР - т. 7 и т. 8 от Етичния кодекс за поведение на държавните служители в МВР. В заповедта това деяние е описано по следния начин: "...за това, че за периода февруари 2009 г. - март. 2009 г. е използвал платежни инструменти (кредитни карти) и данни от такива, без съгласие на титулярите - чуждестранни лица, като е теглил пари от банкомат в гр. София, от което са постъпили имуществени вреди, на стойност около 13 000 лева". Съдът не е изследвал в пълна степен приложението на чл. 229, ал. 2 от ЗМВР, съгласно който при определяне вида и размера на дисциплинарните наказания административният орган е длъжен се вземе предвид тежестта на нарушението и настъпилите от него последици, обстоятелствата, при които е извършено, формата на вината и цялостното поведение на държавния служител по време на службата. Съгласно чл. 246, ал. 1 ППЗМВР дисциплинарното наказание се налага с писмена заповед, в която задължително се посочват: извършителят; мястото, времето и обстоятелствата, при които е извършено нарушението; разпоредбите, които са нарушени, доказателствата, въз основа на които то е установено; правното основание и наказанието, което се налага; срокът на наказанието; пред кой орган и в какъв срок може да се обжалва заповедта. В обжалваната заповед не са посочени никакви доказателства относно вмененото деяние. Няма пречка доказателствата и фактическите основания, въз основа на които административния орган квалифицира като материалноправни предпоставки да се съдържат в документ, изходящ от помощен или подчинен нему орган, какъвто е дисциплинарно-разследващия орган в лицето на назначената надлежно комисия. Становището и обобщената справка № 7560/2.06.2009 г. на комисията са инкорпорирани в издадената заповед. От цитираната справка се установява единствено, че има справка от следовател, от която е видно, че по образувано досъдебно производство има данни, че касатора е съпричастен с гореописаното деяние, заради което му е повдигнато обвинение по чл. 249, ал. 1 във вр. чл. 26 от НК и му е взета мярка за неотклонение "Задържане под стража за 72 часа". Очевидно тази мярка е до довеждането му пред съда за вземане на постоянна мярка, за което данни по настоящето дело няма, както и на какъв етап е досъдебното производство. От всички събрани в хода на административното производство, а впоследствие и пред първата инстанция, административно-наказващият орган с оглед доказателствената тежест по чл. 170 АПК не е установил по безспорен и категоричен начин фактическите основания, че е налице деяние, което може да се вмени като нарушение и то именно на служителя Христов. Всички изводи на дисциплинарната комисия, а после и в издадената заповед се базират на една единствена справка от разследващ орган, от която е видно, че има образувано досъдебно производство по текст от НК срещу служителя и нищо друго. Факта на образувано досъдебно производство срещу определен служител и свързаните с това повдигане на обвинение и вземане на временна мярка за неотклонение на първо място сами по себе си не са материалноправни предпоставки по ЗМВР за налагане на дисциплинарно наказание "уволнение". На следващо място дори да се приеме, че тези процесуални действия съществуват в протичащо досъдебно производство, в протеклото дисциплинарно производство не съществува нито едно доказателство, че служителя е извършил вмененото му деяние. Обстоятелството, че действията по досъдебното производство представлявали "следствена тайна" не освобождава от задължение дисциплинарно-разследващия, а впоследствие и наказващият орган да прилага чл. 229, ал. 3 от ЗМВР, съгласно който "За разкриване на обективната истина могат да се използват всички начини и средства, допустими от закон". Едва ли може да се приеме, че не съществуват други доказателства или доказателствени средства, посредством които да не може да бъде обоснован предмета на доказване, а именно извършено ли е деяние, представлява ли то нарушение, извършено ли е от служителя и извършено ли е от него виновно. Такива доказателства не са събирани въпреки възможностите за това. Като се имат предвид доказателствата до момента, от тях единствен и категоричен извод, че служителят е "извършил" вмененото му нарушение не може да бъде направен. Когато категорично може да се направи такъв извод, едва тогава може да се приеме, че служителят е уронил престижа на службата, което влече като последица наказание "уволнение". Такава хипотеза понастоящем не е налице. При липсата на фактически основания, изложени в заповедта, вкл. приложените към нея справки и становища, не може да бъде извършена преценка на законосъобразността на упражненото право на едностранно прекратяване на служебното правоотношение. Излагането на релевантните факти и обстоятелства от органа е следвало да бъде извършено при издаване на административния акт. Недопустимо е посочването им впоследствие, което е свързано с възможност за подмяна на съображенията, мотивирали преценката на органа. Мотивите на издателя на административния акт, с оглед на които се извършва упражнявания от съда контрол, не могат да бъдат замествани от твърдения на страните, следователно изискването за мотивиране при прилагане на бланкетна правна норма, е условие за неговата законосъобразност, т. к. само тогава е възможна ефективна защита на страните в административното производство и упражняването на контрол от страна на съда. Не е допустимо преценяването на законосъобразността на акта от гледище на други фактически и правни основания извън тези, които е посочил издаващият го орган, както и излагане на мотиви от съда по един немотивиран от административния орган акт. Правораздавателният контрол цели обезпечаване на субективните права и интереси на адресата на акта като властническо волеизявление, и при възведените понастоящем доводи за неговата материална незаконосъобразност, поради неправилно тълкуване и прилагане на материалноправните норми на ЗМВР и ППЗМВР, се налага проверка на фактическите и правни основания за неговото издаване, с оглед решаването с пряко обвързващ материално-правен ефект на административноправния спор, свързан с действието му. Тъй като административното правоотношение се индивидуализира освен със съдържанието и страните си, и с правопораждащия го юридически факт, непосочването на фактически основания в акта в конкретната хипотеза не позволява да бъде идентифицирана волята на административния орган относно упражненото субективно потестативно право, както и да бъде извършена последваща проверка за съществуването му, т. е. проверка за материалната законосъобразност на акта. Ето защо изводът на първоинстанционния съд, че административният орган е доказал законосъобразността на правните си действия, обективирани в акта е неправилен и не следва да бъде споделен. При упражняване на правомощията си в дисциплинарното производство наказващият орган е длъжен да дава точна правна квалификация на нарушенията на служебни задължения, свързани със заеманата длъжност и регламентирани по описания по-горе начин. Когато е извършено действие или бездействие във връзка със служебни задължения, нарушени са конкретни правила, които очертават съдържанието на служебното правоотношение, следва да се налагат наказания на онези основания, в чийто фактически състав са включени нарушенията на служебните задължения. В тези случаи моралната оценка за допуснатото нарушение е без значение за правната квалификация и нормата на чл. 224, ал. 2, т. 4 от ЗМВР е неприложима, тъй като субективната морална оценка на наказващия орган не е елемент на фактическия състав. Предвид изложеното, настоящият съдебен състав намира, че постановеното съдебно решение е неправилно, следва да бъде отменено, като при тази фактическа установеност, делото следва да бъде решено по същество като се отмени като незаконосъобразен индивидуалния административен акт. Основателно е искането за присъждане на направени по делото разноски - 15 лева държавни такси и 500 лева адвокатско възнаграждение, които са реално направени и се дължат на жалбоподателя предвид изхода на спора на основание чл. 143, ал. 1 от АПК . Предвид изложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, III отделение,