Решение № 1219 от 29.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15410/2009 г.

Решение № 1219 от 29.01.2010 г. на ВАС по адм. д. № 15410/2009 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП. Образувано е по две жалби, първата -подадена от сдружение "Пътконсулт 2000 - Три Ес" с участници - "Три - Ес" ЕООД и "Пътконсулт 2000" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Черковна" 75, ет. 6, ап. 18, чрез представляващия управител С. К. Н., а втората - от Агенция "Пътна инфраструктура"/правоприемник на Национална агенция "Пътна инфраструктура/, против Решение № 1065 от 15.10.2009 г., постановено по преписка № КЗК-738/2009 г. на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК), с което е отменено като незаконосъобразно Решение № 52/28.07.2009 г. на Изпълнителния директор на Национална агенция "Пътна инфраструктура" за класиране на участниците и избор на изпълнител в процедура за възлагане на обществена поръчка, с предмет: "Упражняване на строителен надзор по време на строителството на обект: Път I - 7 "Шумен - Велики Преслав - Върбица" включващ следните участъци: от км. 122 + 300 до км. 149 + 316, 06 и от км. 166 + 548 до км. 180 + 232, 87 с обща дължина 40, 701 км., ЛОТ № 6 от Проект "Рехабилитация на пътна инфраструктура - Заем № 4865 BUL от Международната банка за възстановяване и развитие", открита с решение № 24/15.05.2009 г. на възложителя и процедурата е върната за ново разглеждане на офертите и класиране, в съответствие с мотивите на решението. В жалбата на първия оспорващ са развити доводи за необоснованост на изводите на КЗК и за неправилно приложение на материалния закон. Основният довод очертава тезата, че КЗК неправилно преценила оспореното пред нея Решение № 52/28.07.2009 г. на възложителя за постановено при липса на мотиви, тъй като то било мотивирано с протокола на назначената от възложителя оценителната комисия, т. е. мотивите се съдържали в Приложение № 7 към Протокол 6/21.7.2009 г. на комисията, който бил мотивиран. Сочи се практика - ТР № 16/1975 г. на ОСГК на ВС. На второ място се навежда довода, че дори да са били анализирани от страна на конкурсната комисия представените доказателства за обосновка на "дъмпинговата" цена, предложена от Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник", то резултатът би бил същия. Третия довод визира "обективна необоснованост" на оферираната от Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" цена. Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС дружеството чрез адв. Чечова поддържа жалбата. В жалбата на втория оспорващ се сочи, че решението на възложителя се основава на направеното от комисията предложение за отстраняване на участника Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник", тъй като комисията е приложила тази разпоредба след като установила, че предложената от този участник цена е по-ниска с повече от 30 % от средната цена на останалите оферти и след получената писмена обосновка на предложената цена, поради което в съответствие с чл. 70, ал. 3, пр. 2 от ЗОП комисията е извела законосъобразен извод, че изложените в писмената обосновка обстоятелства не са обективни. Настоява, че мотивите на комисията са отразени в протокол № 7 от 21.07.2009 г., а именно "необективност на представената писмена обосновка". Иска се отмяна на решението и присъждане на разноски. В о. с. з. на ВАС чрез юрк. Райчева и в писмено становище поддържа жалбата. Ответникът - Обединение "Микс-Т7-Консулт-Синк" със седалище Пловдив, ул. Фредерик Жолио Кюри 18, оф. 15А, представлявано от Ж. Т., с участници "Микс Консулт" ООД, "Т 7 Консулт" и "Синк" ЕООД, не заявява становище по по жалбите. Ответникът - КЗК също не изпраща представител. Върховният административен съд, в настоящия състав на четвърто отделение, след като прецени данните по делото, приема за установено следното: Жалбите са подадени от надлежни страни и в срока по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП, поради което са процесуално допустими. Разгледани по същество са неоснователни. Производството пред КЗК се е развило по реда на чл. 120 и сл. от ЗОП. Образувано е по жалба на Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" против Решение № 52/28.07.2009 г. на Изпълнителния директор на Национална агенция "Пътна инфраструктура"/НАПИ/ за класиране на участниците и избор на изпълнител в проведена процедура за възлагане на обществена поръчка с посочения по-горе предмет, с което жалбоподателя е бил отстранен от участие. Отстраненият участник обосновал твърденията в жалбата с обстоятелството, че в отговор на писмо с изх. № 53-00-2506/14.07.2009 г. на възложителя за изискване на подробна писмена обосновка във връзка с предложена цена/ по-ниска с повече от 30 % от средната цена на всички останали оферти/, той представил такава в законно определения три дневен срок - на 17.07.2009 г., с което спазил изискванията на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а комисията оформила необоснована и необективна позиция относно предложената цена. Освен това липсвало мотивирано решение на комисията за неговото отстраняване от участие в процедурата . За страдащо от същия порок посочил, че намира и Решение № 52/28.07.2009 г. на възложителя. Видно от писмените доказателства в приложената административна преписка, КЗК е приела за установено, че процесната процедура за възлагане на обществена поръчка е открита с Решение № 24/15.05.2009 г. на Изпълнителния директор на НАПИ, същата е открита по вид, с посочения по-горе предмет. С Решението са одобрени обявлението и документацията. Критерият за оценка на офертите - икономически най-изгодна оферта . В офертата си Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник" предложило цена за изпълнение на поръчката - 210 504 лв., сдружение Пътконсулт 2000 - Три Ес"- 970 680 лв., "Пътинвестинженеринг" АД - 1 498 890 лв., а "Трафикконсулт Бг" ЕООД - 1 070 653, 20 лв./всички цени- с ДДС/ . Назначената със Заповед № РД-20-10/24.06.2009 г. на възложителя комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците обективирала дейността си в Протокол от 21.07.2009 г . Предвид установеното от комисията при разглеждане на ценовите предложения на участниците, че Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" е предложило цена с повече от 30 % по-ниска от средната цена на останалите участници, на основание чл. 70, ал. 1 от ЗОП тя изискала от това обединение подробна писмена обосновка. На 17.07.2009 г. Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник представило писмена обосновка с основни акценти- че процесния строеж се намира в непосредствена близост до гр. Шумен, където обединението има офис, ключовите специалисти са на постоянна работа в Обединението, което има собствен транспорт и гъвкава политика за заплащане на труда, с подробна разбивка на всички разходи и посочена печалба от 5 %, с крайна сума, възлизаща на 210 504 лв. с ДДС /л. 506 от приложение 1.1.от делото/. С посочения по-горе протокол от 21.07.2009 г оценяващата комисия приела, че така представената от Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" писмена обосновка не е обективна и го предложила за отстраняване от участие в процедурата. На основание отразеното в този Протокол от 21.07.2009 г. и чл. 73, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП възложителят издал оспореното пред КЗК Решение № 52/28.07.2009 г. за класиране на участниците и избор на изпълнител, с което на първо място класирал "Сдружение Пътконсулт 2000 - Три Ес", и отстранил участника Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник" на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП. КЗК изяснила фактическите обстоятелства относно откриването, провеждането и класирането на участниците в обществената поръчка, и приела, че депозираната пред нея жалба е основателна . Приела наличие на съществено нарушение на материалния закон -липса на мотиви от страна на комисията на възложителя за неприемане на ценовата обосновка на Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник." Обосновала своя акт с обстоятелството, че цената, предложена от Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник", е с 82 % по-ниска от тази на останалите трима участници - "Сдружение Пътконсулт 2000 - Три Ес", "Трафикконсулт Бг" ЕООД и "Пътинвест инженеринг" АД, без отстранения/"ECM Group Poska Sp. zo. o"/, и че видно от протокола на комисията, последната не е приела писмената обосновка на жалбоподателя, без да изложи мотиви за това, като посочила само, че обосновката е необективна. Оттук извела извод, че предвид неизлагането на мотиви за неприемане на писмената обосновка на обединението, не става ясно дали комисията е изпълнила задълженията си по чл. 70, ал. 2 от ЗОП, а именно да я разгледа обстойно и да прецени наличие, съответно липса на посочените в цитираната разпоредба обективни обстоятелства. От друга страна липсата на мотиви води до извод за извършена от комисията работа в условия на липса на прозрачност, което води до невъзможност за преценка дали тя е действала законосъобразно. И тъй като този порок в процедурата е съществен, а е възприет в обжалвания акт на възложителя, преграждащ по-нататъшно участие на обединението в класирането, КЗК приела това за нарушение, представляващо основание за отмяна на обжалваното решение на възложителя и отменила този акт, като върнала процедурата за ново разглеждане на офертите. Обжалваното решение е постановено в съответствие с чл. 122г, ал. 1, т. 1 и ал. 5 ЗОП от компетентен орган, при спазване на установената форма и административнопроизводствените правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона. Неоснователни са възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на решението на КЗК, предвид следното: Както бе посочено по-горе, за да отмени оспореното решение, КЗК е обосновала решаващия извод, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 2 от ЗОП, тъй като комисията, респективно възложителя, при дадена от закона възможност да преценят дали да приемат или не предложената обосновка, в случая са я отхвърлили без да посочат конкретни, ясни и обективни мотиви за това съобразно с основния принцип на прозрачност, визиран в чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП. КЗК е приела това нарушение за съществено, тъй като от посоченото в оспорения акт не може да се приеме, че комисията е изпълнила задължението си да изложи мотиви относно взетото решение за отстраняване. Този извод е законосъобразен. Няма спор, че в т. 2 на Решение № 52/28.07.2009 г. на възложителя /л. 201 от делото/, визираща отстраняване на участника Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" е посочено основанието на чл. 70, ал. 3 от ЗОП, а като фактическо основание е отразено, че обстоятелствата по обосновката на това обединение досежно цената "не са обективни". Спорът е дали в посочения в това решение Протокол от 21.07.2009 г. на комисията се съдържат мотиви, които съответно да се приемат за част от оспореното решение съобразно трайната практика на ВАС. Тук се налага анализ на съдържанието на Протокол от 21.07.2009 г. на комисията. Видно от записванията в този Протокол /от 21.07.2009 г. л. 171 от делото/, оценителната комисия е посочила само това, че така представената от Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" писмена обосновка не е обективна поради, което го предлага за отстраняване от участие в процедурата. Очевидно комисията не е приела писмената обосновка на жалбоподателя. Но не е изложила мотиви за това. Съдът намира, че посочването на единственото обстоятелство, че обосновката е необективна, което впрочем е буквално възпроизвеждане на текста на чл. 70, ал. 3 ЗОП, не представлява излагане на мотиви. Това съдът намира за нарушение на материалния закон. Разпоредбата на чл. 70, ал. 3 ЗОП дава възможност на комисията, в случай, че участникът не представи в срок писмената обосновка или комисията прецени, че посочените обстоятелства не са обективни, да предложи този участник за отстраняване от процедурата. Предвид обаче на липса на излагане на фактически обстоятелства защо е счела за необективни данните в писмената обосновка, е невъзможно за КЗК, респ. и за съда, да преценят дали комисията е изпълнила задълженията си по чл. 70, ал. 2 ЗОП - да прецени дали да приеме или не предложената обосновка, като в случая, предвид отхвърлянето й, комисията е следвало да посочи мотиви. Този извод се налага не само от разпоредбата на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП, с оглед спазване на основния принцип за прозрачност в регулиране на отношенията по обществените поръчки, от чл. 36, ал. 1 in fine и чл. 73, ал. 1 ЗОП, изискващи мотиви, но и по аргумент от чл. 72 ал. 1, т. 2. ЗОП (изм. ДВ, бр. 94 от 2008 г., в сила от 01.01.2009) който задължава комисията да състави протокол за разглеждането, оценяването и класирането на офертите със списък на участниците, предложени за отстраняване от процедурата, ведно с мотивите за отстраняването им. В конкретния случай мотиви за неприемане на писмената обосновка на Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник" действително липсват. Оттук се налага и изводът, че е налице незаконосъобразно отстраняване на обединението на основание чл. 70, ал. 3 от ЗОП, тъй като липсата на мотиви за основния факт -неприемане на неговата обосновка, е пренесена като порок в обжалвания акт на възложителя - Решение № 52/28.07.2009 г. на Изпълнителния директор на Национална агенция "Пътна инфраструктура" . Обобщено - съдът намира за обосновани и подкрепени от доказателствата по делото изводите на КЗК, че оценителната комисия, съответно възложителят не са обсъдили, съответно не са изложили мотиви относно отстраняване на участника Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник". Досежно посоченото в първата жалба тълкувателно решение: действително теорията и практиката допускат празнота от такъв характер-липса на фактически основания за издаване на административен акт, но изискват те да са посочени в подготвителния акт. Тълкувателно решение № 16 от 31.03.1975 г. на ОСГК на ВС сочи, че ако административният акт е издаден на основание на подготвителни документи, изложените в тях съображения са такива и за издаването на самия акт. Оттук следва изводът, че е налице възможност мотивите на един акт да бъдат изложени в друг- предшестващ акт, но тогава в този предшестващ акт трябва да са изложени мотиви. В настоящия случай възложителят не е изпълнил това изискване. Същите изводи се налагат впрочем и от Тълкувателно решение № 4 от 22.04.2004 г. по адм. д. № ТР-4/2002 г., ОСС на ВАС, което е също категорично - в т. 2 от диспозитива е посочено, че дори в случаите, когато административният орган е овластен да реши въпроса по свободна преценка, неизлагането на мотиви съставлява основание за отмяна на административния акт. Съдът съобрази решението си с тези два тълкувателни акта, без съмнение задължителни за съда, за административните органи и за гражданите. Предвид изложеното се явява неоснователен основния довод в двете жалби за неправилна преценка на КЗК досежно решаващия извод, че оспореното пред нея Решение № 52/28.07.2009 г. на възложителя било мотивирано с Протокол 6/21.07.2009 г. на оценяващата комисия. По останалите съображения в жалбата: По отношение на втория довод в жалбата на сдружение "Пътконсулт 2000 - Три Ес", че дори да са били анализирани от страна на конкурсната комисия доказателствата за обосновка на "дъмпинговата" цена, представени от Обединение "Микс - Т7 Консулт - Сник, то резултатът би бил същия, съдът следва да посочи, че този аргумент е основателен само при преценка за същественост на нарушение на административнопроцесуалния правила, а не при липса на мотиви. Това е така, защото фактическите основания са юридическите факти, от които органът черпи упражненото от него публично субективно право и са необходим ограничителен белег на това право. Затова липсата им не просто не позволява индивидуализирането му, за да бъде то проверено, а сочи пряко на отсъствието му. Тя не може да бъде запълвана пред съда чрез доказателства, тъй като изобщо няма предмет на доказване - арг. от чл. 168 АПК. Практиката на ВАС е категорична и последователна, че липсата на основания в акта не може да бъде заменена от посочването на правни основания, както е в случая. Предвид на тези съображения съдът намира третото възражение- за обективна необоснованост на оферираната от Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник" цена, за ирелевантно за спора. Същият извод се налага и по отношение на твърдението, обосновано в жалбата на втория оспорващ -НАПИ, а именно за необективност на представената писмена обосновка на Обединение "Микс - Т 7 Консулт - Сник". Следва обаче да се допълни, че е вярно изложеното в тази жалба досежно довода, че щом възложителят е посочил, че неспазването на изисквания може да доведе до отстраняване, то право на конкурсната комисия е да прецени съответните основания. Не по-малко вярно е обаче, че преценката на тази комисия следва да бъде мотивирана, което не е направено при произнасянето й, и което съответно е довело и до незаконосъобразност на решението на възложителя. Затова законосъобразно КЗК е отменила решението, поради констатираните пороци и процедурата е върната от етап разглеждане на офертите и класиране. С оглед горния анализ настоящият съдебен състав преценява като правилни и законосъобразни изводите на КЗК относно отстраняването на участника, а за неоснователни възраженията на жалбоподателите за незаконосъобразност и необоснованост на обжалваното решение на КЗК. Не са налице сочените в жалбите пороци на решението на КЗК, поради което жалбите -като неоснователни и следва да бъдат отхвърлени. При този изход на процеса и на осн. чл. 143, ал. 4 от АПК направеното искане от процесуалните представители на оспорващите следва да бъдат оставени без уважение. По изложените съображения, Върховният административен съд, четвърто отделение,