Решение № 16853 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4596/2019 г.

Решение № 16853 от 10.12.2019 г. на ВАС по адм. д. № 4596/2019 г., II о., докладчик председателят Таня Радкова Производството е по чл. 208 и следващите АПК. Образувано е по касационна жалба на кмета на община Созопол срещу решение № 2113/20.11.2018 г. по адм. д. № 1560/2018 г. на Административен съд Бургас. Счита обжалваното решение за неправилно като постановено в нарушение на материалния закон и необосновано. Претендира от съда отмяната му. Ответникът по касационната жалба-"Хелио-тур-с" АД не взема становище по касационната жалба. Представителят на Върховната административна прокуратура дава заключение за недопустимост на касационната жалба и алтенативно-за неоснователност. Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срок. В случая е неприложима разпоредбата на чл. 215, ал. 7, т. 4 ЗУТ, изключваща касационен контрол, тъй като оспореният административен акт не е заповед за премахването на обект по чл. 56, ал. 1 и чл. 57, ал. 1 ЗУТ. За да се произнесе по съществото на касационната жалба, разгледана съгласно чл. 218, ал. 1 АПК с оглед наведените основания за отмяна, настоящата инстанция взе предвид: Първоинстанционният съд е бил сезиран с жалба от "Хелио-тур-с" АД срещу заповед № 8-Z-782 от 11.06.2018 г. на кмета на община Созопол, с която на основание чл. 225а, ал. 1 ЗУТ, е наредено да се премахне установения незаконен строеж "едноскатен навес върху бетонова площадка", находящ се в поземлен имот с идентификатор 67800.34.23 по КККР на гр. Созопол, в местността "Света Марина". С обжалваното решение съдът е отменил оспорения административен акт. За да постанови този резултат, решаващият съд е развил следните доводи: Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона писмена форма, но при издаването му са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила и материалния закон, обуславящи неговата отмяна. В случая не се касае за строеж по смисъла на пар. 5, т. 38 от ДР на ЗУТ, а се касае за преместваем обект по смисъла на пар. 5, т. 80 от ДР на ЗУТ. От доказателствата по делото се установява, че се касае за навес, изпълнен като дървена конструкция, боядисана в бял цвят, състояща се от 6/шест/ броя дървени колони 14/14 см., насадени върху бетонови пресечени пирамиди с вис. =25 см., лягащи върху терена; върху тях са поставени дървени греди 14/24 см. и дъсчена обшивка с хидроизолация; с размери в план 6. 20/6. 80 м., с площ от 42. 08 кв. м.; вис. Н1=3. 05 м. и Н2=2. 65 м.; едноскатен покрив, ориентиран север/юг. Изводът на съда, че не се касае за строеж, а за преместваем обект, не се споделя от настоящата инстанция. В този смисъл съдът неадекватно е кредитирал заключението на вещото лице. Според неоспореното заключение на вещото лице конструкцията на изграденото позволява да се отдели от повърхността и да бъде преместено в пространството, без да се губи неговата индивидуализация. Изграденото може да бъде ползвано на друго място със същото или с подобно предназначение. Това обаче не опровергава факта, че се касае за строеж. За да се квалифицира един обект като строеж или като преместваем обект, то следва да се изхожда от неговото предназначение. В случая настоящата инстанция не приема, че се касае до преместваем обект "за друга обслужваща дейност". Преместваемите обекти са тези по чл. 56, ал. 1 с предназначение като увеселителни обекти, за административни, търговски и други обслужващи дейности и за временно обитаване като временни обекти. В случая се касае до навес, който не е за друга обслужваща дейност, тъй като обектът изпълнява функциите на навес, а не на някаква обслужваща дейност. Цитираната разпоредба на чл. 56, ал. 1 има предвид обслужваща дейност, а не обект. Предвид изложеното в случая е приложима разпоредбата на чл. 225, ал. 2, т. 2 ЗУТ, касаеща премахването на незаконен строеж като изграден без строителни книжа. В случая заповедта е обоснована с факти, които са елемент от състава на приложимата правна норма. Касае се за незаконен строеж, което е основание за административния орган да издаде заповед със съдържание като оспорената, годна да предизвика правната последица премахване. Тази последица може да бъде преодоляна, ако спрямо незаконния строеж са налице предпоставките за търпимост на същия съгласно пар. 16 ПЗР на ЗУТ и на пар. 127, ал. 1 ПЗР на ЗИДЗУТ. В този смисъл съдът не е изложил никакви мотиви, нито е установил времеизвършването на строежа. С оглед забраната на чл. 220 АПК за касационната инстанция да установява нови фактически констатации се налага отмяна на обжалваното решение и връщането му за ново разглеждане от друг състав на същия съд. Воден от горното, Върховният административен съд, второ отделение,