Решение № 4258 от 27.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1841/2014 г.

Решение № 4258 от 27.03.2014 г. на ВАС по адм. д. № 1841/2014 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по чл. 122е от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от "Запрянови 03" ООД срещу решение № 1717 от 18.12.2013 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията по преписка № КЗК-1430/1447/2013 г. С жалбата са релевирани доводи за неправилност на обжалваното решение като постановено в нарушение на материалния закон - касационно отменително основание по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя. Срещу същото решение е подадена касационна жалба и от "Експрес Гаранцион" ООД. С тази жалба са изложени доводи за неправилност на решението като постановено в нарушение на материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила - касационни отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 122е, ал. 3 от ЗОП. Касационният жалбоподател прави искане за отмяна на обжалваното решение и постановяване на друго решение по същество на спора, с което да бъде отменен оспорения акт на възложителя и преписката да се върне за продължаване на процедурата. Ответникът комисия за защита на конкуренцията не взема становище по жалбите. Ответникът кмета на община Лъки, представляван в производството от адв. Ройнов, изразява становище за неоснователност на касационните жалби и прави искане за потвърждаване на обжалваното решение. Заинтересованите страни Обединение "Център Лъки 2013", с участници в обединението "Керванстрой" ООД и "Хитбилдинг" ЕООД, не изразява становище по жалбите. Представителят на Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационните жалби, поради което предлага обжалваното решение като правилно да бъде оставено в сила. Касационните жалби са подадени в преклузивния срок по чл. 122е, ал. 1 от ЗОП и от надлежни страни, поради което разглеждането им е процесуално допустимо. Разгледани по същество касационните жалби са НЕОСНОВАТЕЛНИ. Производството пред Комисията за защита на конкуренцията е образувано във връзка с оспорване на решение № 207/6.11.2013 на кмета на община Лъки за класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: А "Изпълнение на СМР за обект" Благоустрояване и озеленяване на площадно пространство гр. Лъки; Б "Доставка и монтаж на фонтани - класически и сух фонтан"; В "Доставка и монтаж на места за отдих". Срещу решението са подадени жалби от "Запрянови 03" ООД и "Експрес Гаранцион" ООД, които са обединени за разглеждане в общо производство. По жалбата на "Запрянови 03" ООД, КЗК е приела, че обжалваното решение, в частта с която този участник е отстранен от възлагателната процедура е законосъобразен административен акт. За да стигне до този правени извод, КЗК е приела, че комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП е извършила задълбочена и детайлна проверка на всички обстоятелствата, съдържащи се в обосновката на "Запрянови - 03" ООД, като в протокола се съдържа анализът, изготвен на базата на посочената проверка. Ясно и обосновано е изтъкнато кои точно обстоятелства от обосновката на участника комисията счита за необективни и поради какви причини е направен извод, че представената обосновка не отговаря на обективните критерии по чл. 70, ал. 2 от ЗОП. КЗК е приела, че комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите е изложил фактически основания за неприемането на обосновката на участника, предложен за отстраняване, поради което актът на възложителят, с който участникът е отстранен от участие в процедурата, е мотивиран. По тези доводи тази жалбата е оставена без уважение. Във връзка с жалбата, подадена от "Експрес Гаранцион" ООД - участник класиран на второ място след проведената възлагателна процедура, КЗК е приела, че оспореното решение е мотивирано, тъй като възложителят изрично се е позовал на протоколите на комисията по чл. 34, ал. 1 от ЗОП, които обективират всички извършени действия по оценка на техническите предложения на участниците. Именно в тези протоколи се съдържат фактическите основания за издаденото решение. Като неоснователно и недоказано е преценено твърдението на жалбоподателя, че оценяването на техническите предложения е субективно, неправилно и немотивирано. По отношение на твърдения, изложени в писмените бележки, КЗК е приела, че те са нови и не следва да се разглеждат по същество, тъй като релевирането им в производството по преразглеждане на акта на възложителя е преклудирано с изтичане на срока по чл. 120, ал. 5, т. 4 от ЗОП. По тези доводи КЗК е оставила без уважение жалбата на "Експрес Гаранцион" ООД. Обжалваното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати релевираните нарушения, които да съставляват основания за отмяна. По жалбата на "Запрянови 03" ООД. В производството пред съда като касационни отменителни основания е поддържат основанията за оспорване на решението на възложителя, които са бели релевирани в производството пред Комисията за защита на конкуренцията. Правилно КЗК е преценила, че решението зя приемането на представена от участник обосновка се взема при осъществяване на допусната от закона дискреция, поради което контрола за законосъобразност е ограничен. Упражняването на правомощие при оперативна самостоятелност не е изведено извън обсега на контрола за законосъобразност, но в тези случаи проверката се ограничава до това дали органът е разполагал с оперативна самостоятелност и дали е спазил изискването за законосъобразност на административния акт при упражняване на предоставената дискреция. Във връзка с коментираните проблеми, следва да се има предвид обстоятелството, че оперативната самостоятелност да се приеме или не обосновката е законово ограничена в разпоредбата на чл. 70, ал. 2 от ЗОП и то в две отделни насоки: Първата е в писмената обосновка да са посочени обективни обстоятелства. Втората е тези обстоятелства да са не каквито и да било по преценка на участника, а да са свързани и съответно да установяват наличието на една от посочените в нормата пет отделни хипотези при условията на алтернативност. Отговорът на въпроса - какви ще бъдат тези обективни обстоятелства е предоставен изцяло на участника, от когото е поискана писмената обосновка и зависи от конкретния случай. При анализа на разпоредбите от закона обаче става ясно, че те не са относими и не могат да съвпадат с критериите за подбор. Последните имат значение за предварителния подбор на участниците, но не и за тяхното оценяване и класиране. Поради това допускането на елементи от критериите да за подбор да бъдат сочени, като обективни обстоятелства в писмената обосновка, означава заобикаляне на забраната на чл. 25, ал. 7 от ЗОП. Елемент от аналитичната дейност на помощната комисия е да разгледа посочените от участника обстоятелства и да мотивира извод за това дали тези обстоятелства могат да се преценят като обективни при наличие на обстоятелствата, посочени в хипотезите на чл. 70, ал. 2 от ЗОП. В случая комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите напълно е съобразила вменените и задължения и е изложила подробни мотиви, поради които не приема посочените от участника обстоятелства като даващи предимство по отношение на останалите оферти. С оглед на тези доводи настоящият състав счете, че решението в частта с която е оставена без уважение жалбата на участника "Запрянов 03" ООД е правилно и следва да бъде оставено в сила. По жалбата на "Експрес Гаранцион" ООД. С касационната жалба отново се релевират доводи за неправилно оценяване на техническата оферта на жалбоподателя и респ. за даване на необосновано предимство при оценяване на техническата оферта на участника, класиран на първо място. Правилно Комисията за защита на конкуренцията е преценила тези доводи като неоснователни. В документацията за участие подробно е разписана методиката за оценка на техническите предложения на участниците. В протокола на комисията за разглеждане, оценка и класиране на офертите при точно спазване на обявените критерии са поставени оценки на всяко от предложенията, като комисията е изпълнила задължението си за кратко описание на оценяването предложение и мотивиране на определените точки. В случая не може да се приеме, че офертите са оценявани при различно прилагане на определените критерии, което е дало предимство при оценяването на класираната на първо място оферта. По тези доводи на жалбоподателя следва да се отбележи, че те не са конкретно мотивирани с точно посочване на допуснати нарушения при оценяването, а съдържат само принципни оплаквания. При така формулираните оплаквания, органите по преразглеждане могат да се произнесат само по отношение на принципното спазване на критериите за оценка, предвидени в обявлението и документацията, както и по отношение на спазването на изискването за мотивиране на оценката. В случая тези изисквания са спазени, поради което не са налице релевираните нарушения. На следващо място правилни са изводите на Комисията за защита на конкуренцията, че предмета на спора е ограничен до разглеждане на доводи, които са релевирани до изтичане на срока за обжалване на решението на възложителя. В тази насока трайна и непротиворечива е практиката на Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд, че не следва да се разглеждат доводи за незаконосъобразност, които страната е навела след приключване на проучването по преписката. В случая Комисията за защита на конкуренцията е разгледала и се е произнесла по всички доводи на жалбоподателя, които са били изложени в сезиращата жалба. По допълнителните доводи, представени с писменото становище при разглеждане на преписката в насроченото открито заседание, не се дължи произнасяне, тъй като по тези доводи не е проведено проучване по чл. 122а, ал. 1 от ЗОП. По тези доводи настоящият състав счете, че решението на Комисията за защита на конкуренцията в тази обжалвана част е правилно и следва да бъде оставено в сила. При този изход на делото всеки от касационните жалбоподатели следва да заплати на ответника община Лъки разноски по делото в размер на 1500 лв. Воден от горното и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПк, във връзка с чл. 122е, ал. 3 от ЗОП, Върховният административен съд - четвърто отделение