Решение № 4643 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5946/2019 г.

Решение № 4643 от 21.04.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5946/2019 г., VII о., докладчик председателят Павлина Найденова Производството е по чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на Община Смолян срещу решение № 545 от 12.03.2019 г. по адм. д. № 3678/2018 г. на Административен съд Пловдив, с което е отхвърлена подадената от общината жалба срещу решение № РД-02-36-1450 от 9.11.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на управляващия орган (УО) на оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. (ОПРР) за определяне на финансова корекция в общ размер от 14898,21 лв., с включен ДДС, по повод установени нарушения във връзка с обществена поръчка чрез открита процедура по ЗОП за строителство с предмет "Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ул. Снежанка до ул. Добруджа, гр. Смолян по договор № BG16 RFOP001-1. 022-0001-C01-S-18/22.12.2017 г. с предмет "Изграждане на пешеходна връзка /стълбище/ от ул. Снежанка до ул. Добруджа, гр. Смолян". Излага касационни основания за неправилност на решението поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Ответната страна е представила писмен отговор. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прокурорът дава заключение за неоснователност на касационната жалба. Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, на 1.04.2019 г., при връчено съобщение за решението на 18.03.2019 г. Разгледана по същество е неоснователна в основната си част. За да отхвърли подадената жалба съдът е приел, че чрез посочването в методиката на надграждащи характеристики не се гарантира реална конкуренция, каквото е изискването на чл. 70, ал. 5 ЗОП. Допълнително посочените характеристики не се оценяват по същество, поради което може да се стигне и до ситуация, при която изпълнителят е посочил допълнителен елемент, чиято дейност или приложение няма значение, не е необходима или е минимално релевантна за изпълнение на предмета на поръчката, доколкото възложителят не е поставил конкретни изисквания за вида и релевантността на тези изисквания. В описанието на условията се съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за участие и които позволяват субективно третиране от страна на комисията. От друга страна липсата на определение на използваните термини и съчетания като "аргументиран подход", "качествено изпълнение", "по-високо качество" /в т. 3 и т. 4 от надграждащите условия/ води и до липса на достатъчно яснота за потенциалните участници относно начина на подготовка на техническите им предложения. По този начин методиката противоречи на изискването на чл. 70, ал. 7, т. 3 ЗОП, изискващо осигуряване на достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Извършвайки подробен анализ и преценка на показател 02 от методиката за оценяване, правилно административният орган е приел, че не е спазено изискването на чл. 70, ал. 7 ЗОП, доколкото утвърдената методика създава предпоставки за неравно третиране на участниците, защото съществува неяснота относно надграждащите характеристики и тяхното влияние върху крайната оценка. Включването в методиката на понятия с общо съдържание, даващи възможност за различната им интерпретация от комисията при оценяването на предложенията на отделните участници, я прави незаконосъобразна в частта по показател "Техническо предложение" като изготвена в нарушение на чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. За да бъде методиката за оценка законосъобразна, тя трябва да бъде създадена така, че при нейното прилагане да се стигне до обективно, прозрачно и конкурентно класиране на офертите. С оглед заложените "надграждащи характеристики", възложителят е приел, че не е достатъчно предложението да отговаря само на базовите изисквания. За да получи повече точки предложението следва да съдържа и допълнителни надграждащи характеристики. В този случай основателно управляващият орган приел, че заложеното условие, пълнотата на предложението, води до присъждане на допълнителни точки при оценката му, е в нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП. Направил извод, че е извършено нарушение на принципите на чл. 2, ал. 1 от ЗОП във връзка с цитираните конкретни разпоредби на чл. 70, ал. 5 от ЗОП и чл. 70, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3, б. "б" от ЗОП. Правилна е квалификацията на нередността по т. 9 от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ Решението е правилно в основната си част. С оспорения пред съда акт е начислена финансова корекция по пропорционалния метод, представляваща 5 % от допустимите разходи по договор на стойност 248 303, 54 лв., изчислената в размер на 14898, 21 лв. с ДДС, която сума да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Неправомерния разход е изчислен върху стойността на договора с изпълнител в размер на 297 964, 25 лв. с ДДС. Прието е, че показателят за оценка на предложението за изпълнение е избран в нарушение на чл. 70, ал. 7, т. 1-3 ЗОП, във връзка с чл. 70, ал. 5 ЗОП, нередност по т. 9 "Неправомерни критерии за подбор и/ли критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие " от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне на размера на финансовата корекция по реда на ЗУСЕСИФ. Прието е, че в надграждащите условия се съдържат неясни термини, които не са уточнени в документацията за участие, липсва определение за използуваните термини и съчетания като "аргументиран подход", "качествено изпълнение", "по-високо качество" /в т. 3 и т. 4 от надграждащите условия/. В т. 4 от надграждащите условия не е ясно как възложителят ще прецени кои технически и технологични параметри са свързани с постигането на по-добро качество. В поясненията на термина "икономически аспект" е посочено, че се разбира по- ниски експлоатационни разходи, по дълъг гаранционен срок "и др. благоприятни икономически обстоятелства за възложителя", които не внасят по- голяма яснота и определеност на използвания термин. Липсва указание и как следва да постъпи комисията, ако оферти предлагат различни "преимущества", т. е. кои компоненти се тълкуват приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на един и същ материал /оборудване/ техника, технология, различни по-добри характеристики. Подобен подход води до неяснота какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат по- голям брой точки, по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на надграждането на офертата. Констатирано е нарушение на чл. 33 от ППЗОП - оценява се пълнотата на представената информация, свързана с организацията на изпълнение на дейностите по поръчката. В зависимост от подробното описание на разпределението на отговорностите и задачите на експертите и посочване или не на ресурсите за изпълнение на дейността, участникът получава повече или по-малко точки за предложението си. С оглед неясните надграждащи условия се оценява степенувано възможността за пълнота на техническото предложение. Съгласно чл. 33, ал. 1 от ППЗОП възложителите могат да изискват представяне на планове, графици и друг документи, свързани с организацията на дейностите, доколкото представят изпълнението в съответствие с офертата на участника и изискванията на възложителя. Пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите не може да се използува като показател за оценка на офертите. Не само планове и графици, но и всеки друг документ, свързан с организацията на изпълнението на дейностите и оценяващ пълнотата и начинът на представяне на тази информация не може да се използува като показател за оценка на офертите. Съгласно чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 могат да съдържат: организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Фокусът на нормата на чл. 70, ал. 4, т. 2 ЗОП е насочен върху персонала, а на чл. 33, ал. 1 от ППЗОП е насочен върху дейностите. Забранено е залагане на методика, която отчита субективното разбиране на възложителя относно изпълнение на поставените изисквания от страна на участниците, оценявайки степенувано възможността за пълнота на техническото предложение. По процедурата са оферирали само два участника. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите, още повече, че показателят е с много висока тежест -60 %. Настоящата инстанция намира, че изразите "аргументиран подход", "качествено изпълнение", "по-високо качество" /в т. 3 и т. 4 от надграждащите условия/ са употребени в обичайният им смисъл и нямат самостоятелно значение при описване на надграждащите характеристики, поради което сами по себе си не водят до неяснота на методиката. УО ги е извел извън контекста на съдържанието на показателите. В т. 4 от надграждащите условия, се изисква да бъдат посочени технически или технологични параметри, които превъзхождат изискванията на възложителя, в чийто обхват и съдържание обосновано са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по- високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали. Правилно е прието, че не е ясно как възложителят ще прецени кои технически и технологични параметри са свързани с постигането на по-добро качество. При определя на понятието "икономически аспект" е посочено, че се разбира по- ниски експлоатационни разходи, по дълъг гаранционен срок "и др. благоприятни икономически обстоятелства за възложителя", кои са другите благоприятни икономически обстоятелства за възложителя не е посочено, преценката им е субективна и не е ясно за участниците каква оферта да предложат за да получат повече точки. Методиката не осигурява достатъчна информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Липсата на точни и конкретни указания в изискванията за присъждане на определен брой точки не дава възможност за присъждане на обективна оценка, обоснована на измерими критерии и обуславя възможност за субективизъм в процеса на оценяване. Правилно е прието, че чрез надграждащите характеристики не се гарантира реална конкуренция, допълнително посочените характеристики не се оценяват по същество поради което може да се стигне до ситуация, при която изпълнителят е посочил допълнителен елемент, чиято дейност или приложение няма значение, не е необходима или е минимално релевантна за изпълнение на предмета на поръчката. Както е видно за всеки от четирите надграждащи показатели се дава по 12 точки. Не е ясно ако участниците са обосновали еднакъв брой надграждащи показатели как ще се извърши класирането между тях. Неоснователни са доводите, че не е налице нарушение след като решението за откриване на процедурата не е обжалвано, тъй като управляващият орган може да извършва проверки и да установява нередности в последващ момент, както и че административния акт не е издаден в едномесечния срок по чл. 7, ал. 3, предложение първо от ЗУСЕСИФ, който срок е инструктивен. Правилно е приложен пропорционалния метод за изчисляване на финансовата корекция, тъй като не са налице предпоставки за прилагане на диференциран подход. Процентният размер се изчислява върху стойността на признатите за допустимите разходи. Неправилно в акта е посочена сумата на финансовата корекция в абсолютна стойност. Жалбоподателят сочи, че към момента на издаване на акта не е била приключила процедурата по верифициране на разходите и признаването им за допустими, а последствие е отказана верификация на част от разходите, които са със 76 000 лв. по-ниски. Представя издадени фактури за разходите и удостоверение за въвеждане в експлоатация на обекта, т. е., че проектът вече е завършен, поради което това са всички издадени фактури. Представя трите фактури, които са издадени от изпълнителя на проекта, постъпили в община Смолян, по които сумите са изплатени, но не са възстановени от ръководителя на Управляващия орган на ОП "Региони в растеж". Фактурите са издадени на 6 юни 2019 г., обектът е въведен в експлоатация на 10 юни 2019 г., а производството пред първата съдебна инстанция е приключило на 12 март 2019 г. Към момента на постановяване на съдебното решение е била издадена само една фактура от 19.01.2018 г., която е авансово плащане в размер на 30 % - фактура № 0000000035/19.01.2018 г. Последствие разходът по фактура № 0000000038 от 6.06.2019 г. на стойност 20 515, 98 лв. с ДДС не е верифициран. Верифицирани са разходите по фактури с № 0000000035/19.01.2018 г. и № 0000000037/6.06.2019 г. Излага доводи, че тези разходи, които са 30 % аванс по договора с изпълнителя, 30 % от 297 964. 25 лв., няма как да бъдат изчислени на друга база, освен на стойността на договора, но в процеса на работа и СМР се получава друга сума, която е 221 419. 34 лв. с ДДС. В решението за финансова корекция стойността на финасовата корекция е 14 898. 21 лв. с ДДС, 5 % от 297 964. 25 лв. с ДДС, а трябва да е от 221 419. 34 лв. с ДДС. Сумата от фактури с № 0000000035 от 19.01.2018 г. и № 0000000036 от 6.06.2019 г. е на стойност 221 419. 34 лв. с ДДС, т. е. това са реалните средства, които са поискани да бъдат изплатени от ЕСИФ. Процесуалният представител на ръководителя на управляващия орган сочи, че в закона е записано, че основата са всички допустими разходи по изпълнение на съответния проект. Към момента на налагане на финансовата корекция в случая, обективно се установява, че не е бил приключил проектът, не са били изпълнени всички СМР, съответно те не са разплатени, не са изпратени към Управляващия орган за верификация или съответно - отказ, при което не е ясно какъв ще е размерът на допустимите разходи, за да се определи точната основа. Поради това е посочен размерът на стойността на договора, след което, в случай, че се установи, че е по-ниска основата и има недопустими разходи, с което намалява основата на допустимите разходи, тя се преизчислява и при следващи плащания се възстановява на бенефициера. Сумата, която се преизчислява по отношение размера на финансовата корекция, се заплаща със следващите междинни и окончателно плащане, каквито в настоящия случай не са все още извършени, поради което няма ощетяване в този смисъл на бенефициера. Съдът намира, че в случая в административиня акт финансовата корекция правилно е определена върху стойността на допустимите разходи по договор на стойност 248 303, 54 лв., но тъй като стойността на допустимите разходи не е могла да се определи към момента на издаване на акта, поради това, че процедурата по верификация не е била приключила, неправилно в акта е посочена конкретна абсолютна стойност на финансовата корекция от 14 898. 21 лв. с оглед на което в тази част административният акт следва да се отмени и съответно потвърждаващото го в тази част решение на административния съд. На ответната страна следва да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение. Като има предвид изложените мотиви, Върховният административен съд, Седмо отделение