Решение № 3001 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15464/2012 г.

Решение № 3001 от 4.03.2013 г. на ВАС по адм. д. № 15464/2012 г., I о., докладчик съдията Йордан Константинов Производството е по реда на чл. 208 и сл. от АПК. С решение № 5955 от 08.11.2012 г., постановено по адм. д. № 6443/12 г. Административен съд - София град, първо отделение, 13 - ти състав, е отменил по оспорването на "ES System SA" - акционерно дружество, вписано в Националния съдебен регистър на Полша клон Краков под № KRS 0000113760 чрез адвокат Борис Смолянов акт за прихващане или възстановяване № 1058221/06.01.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 382/07.03.2011 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София и е върнал преписката на ТД на НАП - гр. София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, установени в решението, като е осъдил Д "ОУИ" - гр. София да заплати на жалбоподателя разноски по делото в размер на 4 479,01 лв. Срещу така постановеното решение е подадена касационна жалба от Александър Георгиев Георгиев, в качеството му на директор на Дирекция"Обжалване и управление на изпълнението"/ сега "Обжалване и данъчно-осигурителна практика"/ - гр. София. В жалбата се прави оплакване, че решението на административния съд е неправилно поради допуснати нарушения на материалния и процесуалния закон, както и е необосновано - отменителни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. В жалбата се излагат доводи в подкрепа на жалбата. Моли Върховния административен съд да постанови решение, с което да отмени решението на Административен съд - София град и вместо него да постанови друго такова, с което да потвърди обжалвания акт за възстановяване или прихващане. Претендира заплащане на юрисконсулско възнаграждение. Ответното по касационната жалба дружество "ES System SA" - акционерно дружество чрез своя процесуален представител взема становище за неоснователност на жалбата. Претендира заплащане на разноски. Представителят на Върховна административна прокуратура дава заключение, че касационната жалба е процесуално допустима, а по същество е неоснователна и следва да бъде оставена без уважение. Върховният административен съд, състав на първо отделение, като прецени допустимостта на жалбата и наведените в нея касационни основания, съгласно разпоредбата на чл. 218 от АПК, приема за установено следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 от АПК, от надлежна страна и е процесуално допустима. Разгледана по същество е не основателна. С решението си Административен съд София град е отменил по оспорването на "ES System SA" - акционерно дружество, вписано в Националния съдебен регистър на Полша клон Краков под № KRS 0000113760 чрез адвокат Борис Смолянов акт за прихващане или възстановяване № 1058221/06.01.2011 г., издаден от орган по приходите при ТД на НАП - София, потвърден с решение № 382/07.03.2011 г. на директора на Д "ОУИ" - гр. София и е върнал преписката на ТД на НАП - гр. София със задължителни указания по тълкуването и прилагането на закона, установени в решението. Съдът е описал установената фактическа обстановка по подаване на искането за възстановяване на ДДС по реда на чл. 4 от Наредба № Н - 9/16-12-2009 г. на Министерство на финансите за възстановяване на данък върху добавената стойност на данъчно-задължени лица, неустановени в държавата членка по възстановяване, но установени в друга държава членка на общността, извършените последващи проверки, както основанията на органа по приходите да откаже възстановяване на данъка. Описани са и основанията за отказ, изложени в решението на директора на Д"ОУИ"-гр. София при административното обжалване, които се различават от тези по оспорения акт. Административният съд е приел, че оспореният акт е издаден от компетентен орган, в предвидената от закона форма, като допуснатото нарушение на нормата на чл. 7, ал. 3 от цитираната Наредба Н - 9/16.12.2009 г. е квалифицирано като несъществено и не водещо до накърняване на правото на защита на жалбоподателя. В мотивите на решението са възпроизведени и представените допълнителни писмени доказателства от страната съобразно указанията дадени в отменителното решение на Върховния административен съд, както и е посочено, че не съществува пречка както при административното, така и при съдебното обжалване да бъдат изложени други мотиви като основание за отказ за възстановяване на данъка, като това не води до накърняване на правото на защита на претендиращото лице, тъй като за упражняване на правото не е достатъчно само да бъдат налице формалните изисквания, а и материално-правните такива. След това съдът е пристъпил към проверка за съответствие на оспорения административен акт с материалния закон, като за тази цел е дал тълкуване на разпоредбите на чл. 2 и чл. 3 от посочената наредба относно условията, на които следва да отговаря лицето за да му бъде възстановен данъка. Описвайки съдържанието на двете фактури, издадени от ЕТ "Елви - Румен Киров", съдът е направил извод, че взаимоотношенията между страните по тях са свързани с доставка на техника и оборудване с едновременен монтаж на същите, т. е. те попадат в хипотезата на чл. 82, ал. 2, т. 2 от ЗДДС, като при условията на чл. 17, ал. 4 от ЗДДС мястото на изпълнението на доставките е на територията на страната - в случая "Сердика център"-гр. София. На база на изложеното е прието, че фактурираните доставки са предназначени и използвани за доставки с място на изпълнение на територията на страната по чл. 2, т. 2 от Наредбата, като конкретния получател на доставката може да бъде установен по реда на чл. 7, ал. 3 от същата наредба. Предвид становището на страните и иснованията на органа по приходите да не признае право на възстановяване на данъка съдът е приел, че основен спорен въпрос между страните по делото е дали дружество "ES System SA" е установено на територията на страната. За да отговори на поставения въпрос съдът е възпроизвел съдържанието на разпоредбата на § 1, т. 11 от ДР на ЗДДС, дефинираща понятието "лице, установено на територията на страната", както и на тази на § 1, т. 10 от същите ДР на ЗДДС относно понятието "постоянен обект" като част от фактическия състав на определението за лице, установено на територията на страната. За определяне на понятието "постоянен обект" съдът се е позовал и на разпоредбата на ч. 11, ал. 1 от Регламент за изпълнение /ЕС/ № 282/2011 на Съвета от 15.03.2011 г. за установяване на мерки за прилагане на Директива 2006/112/ЕО относно общата система на данъка върху добавената стойност за нуждите на прилагането на чл. 44 от директивата /чл. 21, ал. 2 от ЗДДС/, според който под "постоянен обект" се разбира всеки обект, различен от мястото на установяване на стопанска дейност, който се характеризира с достатъчно равнище на постоянство и има подходяща структура от гледна точка на човешките и техническите ресурси, за да може да получава и ползва услугите. Първоинстанционният съд е направил и позоваване на съдебна практика на съда на Европейските общности /решенията по дела С 168/84, С 190/95, С 231/94/ относно понятието "постоянен обект", според която като такъв следва да се разбира дейност, която притежава определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. Съобразявайки събраните по делото доказателства решаващият съд е стигнал до извод, че оспорващото дружество няма постоянен обект на територията на страната, като при първоначалното обжалване пред ВАС е представено и становище изх. № 24 - 04 - 469/19.08.2010 г. на ТД на НАП - гр. София, с което е уважено искане за прилагане на СИДДО и доходът на дружеството е освободен от облагане с данък при източника, който акт е бил на разположение на приходната администрация и е следвало да бъде съобразен при произнасянето по искането за възстановяване на данъка. Предвид характера на искането съдът е приел, че той не може да реши спора по същество, а следва да върне преписката на административния орган за произнасяне при спазване на задължителните указания по тълкуване и прилагане на закона. Решението на административния съд е правилно и законосъобразно. В касационната жалба се твърди наличие на отменителни основания по чл. 209, т. 2 и 3 от АПК. Въпросната т. 2 от чл. 209 определя като касационно основание наличие на недопустимо първоинстанционно решение. В касационната жалба не са изложени никакви оплаквания относно наличие на недопустимо съдебно решение. При извършената служебна проверка при условията на чл. 218, ал. 2 от АПК не се установява постановеното решение на Административен съд - София град да страда от пороци, които да правят същото недопустимо и да обуславят необходимостта от неговото обезсилване. Предвид на това следва да се приеме, че позоваването на чл. 209, т. 2 от АПК в касационната жалба е резултат на техническа грешка, а и да не е такава, то е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. По отношение на касационното основание по чл. 209, т. 3 от АПК в касационната жалба няма точно посочване поради коя от три хипотези постановеното решение се явява неправилно, но от изложеното в жалбата може да бъде направен извод, че основното оплакване на касатора е за допуснато нарушение на материалния закон и необоснованост. Възпроизвеждайки подробно установената фактическа обстановка по спора се развиват оплаквания, че първоинстанционният съд неправилно е приел, че полското дружество няма постоянен обект на територията на Република България, както и че са налице всички законови изисквания за възстановяване на данъка добавена стойност. Направените оплаквания са неоснователни. По делото няма спор от фактическа страна и същата правилно е възприета и възпроизведена в мотивите на решението. Не е налице и спор относно тълкуването на закона, а спорът се свежда до това дали правилно са интерпретирани установените факти. Основното оплакване е относно изводите на административния съд, че от доказателствата по делото не може да се приеме, че полското дружество има постоянен обект на територията на Република България, поради което е следвало да бъде регистрирано по условията на чл. 95 от ЗДДС на осн. чл. 133, ал. 1 и чл. 96, ал. 1 от същия закон и правото на данъчен кредит да бъде упражнено по съответния ред. Аргументите в тази насока се градят на обстоятелството, че дейността по монтажа и инсталирането на светлинното оборудване чрез подизпълнители, предмет на процесните фактури, предполага характеристика на дълготрайност на дейността. Наведените доводи са неоснователни, тъй като не намират подкрепа в доказателствата по делото. Поначало административният съд правилно е определил, че критерият за определяне на постоянен обект се определя от наличие на определени характеристики за дълготрайност и структура, която е адекватна по отношение на човешките и техническите ресурси за целите на независимо предоставяне на съответните услуги, като в този смисъл следва да бъде определен като постоянен, конкретен обект, отговарящ на определени изисквания за минимална степен на постоянност, минимален размер и постоянна наличност на човешки и технически ресурси, необходими за целите на извършваните доставки. В случая приходната администрация поддържа тезата, че с оглед предмета на доставките полското дружеството е притежавало постоянен обект на територията на страната, докато самото дружество поддържа обратната теза. От гледна точка на формалната логика наличието на постоянен обект е положителен факт от обективната действителност, поради което с оглед правилата за разпределяне на доказателствената тежест в процеса /чл. 170, ал. 1 от АПК във вр. с § 2 от ДР на ДОПК/ в тежест на приходната администрация е да ангажира доказателства за неговото установяване. В случая доказателства, в това число назначаване на специализиране техническа експертиза с оглед естеството на доставките/ не са ангажирани, а само предположението, че характерът на доставките предполага наличие на постоянен обект, не съставлява доказателство за действителното съществуване на такъв. В този смисъл следва да бъде прието, че не е оборена тезата на заявителя за липса на постоянен обект, и като е стигнал до същия извод, административният съд не е допуснал нарушение на материалния закон. Неоснователно е и оплакването, не е налице условието на чл. 3, ал. 2 от Наредба № Н-9 от 16.12.2009 г. стоките и услугите да се използват за доставка с място на изпълнение извън територията на страната, които биха дали право на приспадане на данъчен кредит съгласно глава VII от ЗДДС, и като е приел обратното, първоинстанционният съд е нарушил материалния закон. В касационната жалба некоректно се възпроизвежда само първата част от хипотезиса на нормата на чл. 3, ал. 2 от цитираната Наредба № Н-9/2009, като се пропуска, че правото на възстановяване се прилага и по отношение на доставки с място на изпълнение в страната по чл. 2, т. 2 от същата наредба, която изрично препраща към доставки, при които получателят е лице-платец на данъка съгласно чл. 82, ал. 2 от ЗДДС, какъвто е и настоящият случай. Цитираното в жалбата решение на ВАС № 873 от 18.01.2011 г. по адм. д. № 5560/2010 г. касае друга фактическа обстановка и е неприложимо в случая. Предвид на гореизложеното следва да бъде прието, че решението на Административен съд - София град е правилно и законосъобразно и не страда от пороците, твърдяни в касационната жалба, като при условията на чл. 221, ал. 2 от АПК следва да бъде оставено в сила. При този изход на процеса Д"ОДОП"-гр. София следва да бъде осъдена да заплати на ответното по касация дружество "ES System SA"-АД - гр. Краков, Полша, разноски по делото за касационната инстанция в размер на 1 408,20 лв. Водим от горното и на осн. чл. 221, ал. 2 от АПК, Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение,