Решение № 10670 от 18.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10364/2010 г.

Решение № 10670 от 18.07.2011 г. на ВАС по адм. д. № 10364/2010 г., V о., докладчик председателят Марина Михайлова Производството по делото е образувано на основание чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) по касационна жалба на Илия Рангелов Герчев от град Пловдив против решение от 04.06.2010 г., постановено от адм. дело № 8849/2009 г. на Административен съд София-град /АССГ/. Оплакванията в касационната жалба са за неправилност на решението, като постановено при съществени нарушения на съдопроизводствените правила и на материалния закон - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК, като се иска отмяната му. Ответникът - изпълнителния директор на Изпълнителна агенция /ИА/ "Социални дейности на Министерство на отбраната", чрез процесуалния си представител оспорва касационната жалба и поддържа становище за нейната неоснователност. Представителят на Върховната административна прокуратура дава мотивирано заключение са неоснователност на касационната жалба и правилност на оспореното решение, което следва да бъде оставено в сила. Върховният административен съд, пето отделение, констатира, че жалбата е подадена в срок от страна с правен интерес от оспорването и е процесуално допустима. Разгледана по същество същата е ОСНОВАТЕЛНА. Административното производство е образувано по повод доклад вх. № 12-826/29.10.2009 г. на главния инспекторат на МО на извършени нарушения на служебните задължения от страна на Илия Герчев, заемащ длъжност "директор на Териториална дирекция". Със заповед № 1459/16.11.2009 г. на ИД на ИА "СДМО" е образувано било дисциплинарно дело № 4/2009, като на 25.11.2009 г. е проведено заседание на дисциплинарния съвет, резултатите от което са отразени в протокол от същата дата, в който е прието, че е налице основанието по чл. 89, ал. 1 от ЗДСл на Герчев да бъде наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и в този смисъл е направеното до дисциплинарнонаказващия орган предложение. На 01.12.2009 г. жалбоподателя е депозирал писмени обяснения до административнонаказващия орган. Изготвен е протокол от 01.12.2009 г. за дадени устни обяснения от жалбоподателя. Дисциплинарното производство е завършило с издаването на заповед № 1558/01.12.2009 г. на изп. директор на ИА "СДМО", с която на Илия Рангелов Герчев е наложено дисциплинарно наказание "уволнение" и за прекратяване на служебното му правоотношение на основание чл. 107, ал. 1, т. 3 от Закона за държавния служител /ЗДСл/. Като мотиви за дисциплинарното наказание са изложени нарушения на служебните задължения от Герчев, свързани с превеждането на процедури за възлагане на обществени поръчки, сключването на договори по тях и последващ контрол върху изпълнението им. Заповедта е уволнение е приета за законосъобразна от АССГ, като издадена от компетентен орган, в предвидената форма, при спазване на административнопроизводствените правила и материалния закон. Съдът е изложил мотиви, че административнонаказващият орган е представил доказателства за спазване на процедурата по налагане на дисциплинарното наказание, както и че са доказани посочените в заповедта нарушения, поради което съдът е отхвърлил жалбата срещу заповедта за дисциплинарно уволнение. При така установените релевантни за спора факти настоящата инстанция намира решението за неправилно. Основателни са възраженията в касационната жалба за нарушения на процесуалния и материалния закон. Спазено е императивното изискване, регламентирано в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл в относимата към казуса редакция от ДВ, бр. 24/2006 г. дисциплинарно наказващият орган преди налагане на дисциплинарното наказание да изслуша държавния служител и да му даде срок за писмени обяснения, да събере и оцени посочените от него доказателства. От събраните в административното и съдебно-административното производство доказателства се установява, че това изискване е спазено. По делото са депозирани писмени обяснения на Герчев от 01.12.2009 г., като същият е изслушан от дисциплинарнонаказващия орган на същата дата, за което е съставен протокол. При това положение, първоинстанционният съд правилно е приел, че са изпълнени кумулативно предвидените в чл. 93, ал. 1 от ЗДСл самостоятелни действия на дисциплинарнонаказващия орган. Необосновани са обаче правните изводи на АССГ за липса на нарушение на преклузивните срокове по чл. 94 от ЗДСл. Съдът е приел, че откриването на дисциплинарно нарушение по смисъла на посочената разпоредба е извършено с уведомяването на административния ръководител за нарушенията, което е станало с доклад от 29.10.2009 г., а заповедта за налагане на дисциплинарното наказание е издадена на 01.12.2009 г. в двумесечния срок от откриване на нарушението. Съдът обаче не е обсъдил въпросът за спазването на преклузивния едногодишен срок от извършване на нарушението, предвиден в нормата на чл. 94, ал. 1 от ЗДСл. Основателни са изложените в касационната жалбата оплаквания, че заповедта е издадена извън рамките на визираните в чл. 94, ал. 1 от ЗДСл преклузивни срокове. Съгласно чл. 94, ал. 1 ЗДСл, в редакцията му към момента на уволнението, дисциплинарните наказания се налагат не по-късно от два месеца от откриване на нарушението и не по-късно от една година от извършването му, като сроковете са преклузивни, а неспазването им погасява правото на административния орган да наложи дисциплинарното наказание на провинилия се служител. Нарушението следва да се счита за открито към датата, когато всички материали по дисциплинарната преписка заедно с решението на дисциплинарния съвет бъдат предоставени на административния орган и от този момент дисциплинарният орган е задължен да направи преценката за това извършено ли е дисциплинарно нарушение и налице ли са законовите основания да материализира волята си в административен акт за налагане на дисциплинарно наказание. В случая се касае за сключване на договори за обществени поръчки, поради което едногодишният преклузивен срок следва да се брои от датата на сключването им. Договорите са сключени както следва: договор № 5/14.12.2007 г.; договор № 13/19.09.2008 г.; договор № 9/08.07.2008 г.; договор № 17/07.11 2008 г., и по отношение на тях е изтекъл преклузивния 1 срок от извършване на нарушението до датата на налагане на дисциплинарното наказание. Двумесечният срок по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл - два месеца от откриване на нарушението се включва в едногодишния от извършването на нарушението, с оглед на което по отношение на нарушенията по цитираните четири договора той е неприложим, с оглед изтичането на едногодишния срок от извършване на нарушението. По отношение на останалите два договора: договор № 19/8.12.2008 г. и договор № 14/30.05.2009 г. е спазен както едногодишния, така и двумесечния срок по чл. 94, ал. 1 от ЗДСл. Съдът е обсъдил нарушенията по тези два договора, но е приел наложеното дисциплинарно наказание "уволнение" за съразмерно на нарушенията по всички договори в съвкупност. Не са изложени мотиви дали приетите от дисциплинарнонаказващия орган нарушения по тези два договора могат да обосноват налагането на най-тежкото дисциплинарно наказание съобразно принципа за съразмерност по чл. 6 от АПК. Това е така, защото при определянето на наказанието административния орган и съдът следва да се съобразят с разпоредбата на чл. 91 от Закона за държавния служител, която изисква наличието на четири кумулативни предпоставки, за да бъде наложено най-тежкото дисциплинарно наказание: тежестта на нарушението и настъпилите от него последици за държавната служба или за гражданите; формата на вината на държавния служител; обстоятелствата, при които е извършено нарушението и цялостното служебно поведение на държавния служител. Предвид на изложеното, оспореното решение следва да бъде отменено и делото върнато за ново разглеждане от друг състав на АССГ, който да се произнесе по законосъобразността на наложеното на касатора наказание, само с оглед на твърдяните от административния орган нарушения по сключените два договора от 8.12.2008 г. и от 30.05.2009 г. Касационният жалбоподател не е претендирал разноски за настоящата инстанция, поради което такива не следва да бъдат присъждани в негова полза. Воден от горното и на основание чл. 222, ал. 2, т. 1 от АПК, Върховният административен съд, пето отделение