Решение № 13302 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3819/2014 г.

Решение № 13302 от 9.12.2015 г. на ВАС по адм. д. № 3819/2014 г., I о., докладчик съдията Милена Славейкова Производството е по реда на чл. 208 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 160, ал. 6 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс (ДОПК). Образувано е по касационна жалба на "Хермес Д. М. П." ООД със седалище и адрес на управление гр. София, ул. "Крум Попов" № 30, ет. 4, ап. 11 срещу решение № 295 от 15.01.2014 г. на Административен съд София град (АССГ), постановено по адм. д. № 4191/2012 г., с което е отхвърлена жалбата му срещу ревизионен акт (РА) № 231105191 от 27.09.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 523 от 12.03.2012 г. на директора на Дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" (сега "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" - ОДОП) гр. София. В касационната жалба са изложени съображения за неправилност на решението поради неправилно приложение на материалния закон, съществени процесуални нарушения и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК. Касаторът излага съображения за нищожност на РА поради допуснати съществени процесуални нарушения, неподписване на РД и издаване на РА от орган по приходите, различен от определения със ЗОКО. Поддържа, че е получател по облагаеми доставки на рекламни услуги, за които има право да приспадне данъчен кредит (ДК), потвърдени с приети по делото ССЕ и СТЕ. Посочва, че са представени убедителни доказателства за реалност на доставките, по които е налице пълно плащане. Претендира съда да постанови решение, с което да отмени обжалваното решение и по същество на спора да отмени РА, като му присъди направените по делото разноски. Ответникът по касационната жалба директора на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" гр. София оспорва жалбата чрез юрк. Кръстева. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Участващият по делото прокурор от Върховна административна прокуратура дава мотивирано заключение за неоснователност на касационната жалба. Върховният административен съд, Първо отделение, след като прецени допустимостта на касационната жалба и наведените отменителни основания, и с оглед на чл. 218 от АПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: С оспорения пред административния съд РА № 231105191 от 27.09.2011 г. на орган по приходите при ТД на НАП гр. София, потвърден с решение № 523 от 12.03.2012 г. на директора на Дирекция "ОДОП" гр. София, на касатора "Хермес Д. М. П." ООД не е признат данъчен кредит (ДК) по ЗДДС в размер на 105 400.00 лв. и лихви от 33 331.03 лв. по фактури, издадени от "Белла Инс" ЕООД и "Алфа браво" ЕООД с предмет рекламни услуги - излъчена реклама по договори в кабелен оператор "Канал 0" и "ТВ Микс". Отказът на правото на ДК е мотивиран с липса на реални доставки на рекламни услуги по смисъла на чл. 9, вр. чл. 68, ал. 1, т. 1 ЗДДС. Ревизиращите органи са установили няколкократно завишена цена на услугите, както и липса на доказателства относно изработката на самия рекламен видеоклип/заставка, какво визуализира рекламния клип, от кого и къде е изработен, с каква техника е заснет и с участието на кои лица. За да отхвърли оспорването административният съд е приел за недоказано извършването на реални доставки на рекламни услуги поради неконкретизиране в договорите на действията, с които следва да се извършат услугите, липса на договорени конкретни рекламни форми, последователност на излъчване, часови пояс, одобрен медиен план и схема на излъчване. Посочил е, че само наличието на фактури, отразяването им съгласно Закона за счетоводството и плащане по тях не е достатъчно да обоснове реалност на доставките. Така постановеното решение е валидно, допустимо и правилно. То е постановено след съвкупен анализ на събраните доказателства съобразно доказателствената им сила и при правилно разпределение на тежестта на доказване на релевантните факти и обстоятелства, в резултат на което са формирани обосновани и логически кореспондиращи си фактически и правни изводи. Правилни са доводите на първостепенния съд, че оспореният РА е издаден от компетентен орган по приходите и без да са допуснати съществени процесуални нарушения. Действително първата заповед за възлагане на ревизия (ЗВР) и заповедта за определяне на компетентен орган (ЗОКО) са издадени от различни органи по приходите, всеки един от които обаче овластен на самостоятелно основание съгласно чл. 112, ал. 2, т. 1 ДОПК. Със заповед № РД-01-835 от 15.06.2011 г. на директора на ТД на НАП гр. София, считано от 15.06.2011 г. функциите на компетентен орган по приходите да издава заповеди по чл. 119, ал. 2 ДОПК за неприключени ревизионни производства, възложени от Снежана Иванова Аначкова, са възложени на Цветан Каменов Навчев. Съгласно задължителното тълкуване в т. 2 на Тълкувателно решение № 5/22.06.2015 г. на ОСС на ВАС не е налице нищожност на ревизионния акт, ако в ревизионния доклад, който е неразделна част от него, не е спазено изискването на чл. 117, ал. 2, т. 10 ДОПК за полагане на подписи от всички органи по приходите, които са го съставили. В случая се установява, че РД не е подписан от Стоян Дончев Тодоров поради ползван платен годишен отпуск. При законоустановен срок по чл. 117, ал. 1 ДОПК за издаване на РД неподписването на РД от един от членовете на ревизионния екип, който се намира в отпуск, не съставлява съществено процесуално нарушение. Причината за издаване на два броя ЗОКО е посочена в доклад от 19.09.2011 г. на органа по приходите Стоян Тодоров (л. 102 от делото), определен да издаде РА - уважена молба на лицето за удължаване на срока за подаване на възражение срещу РД, в който удължен срок Стоян Тодоров ползва платен годишен отпуск. В тази хипотеза не само няма законова забрана, но е и логично издаването на РА от друг орган по приходите, определен допълнително с друга ЗОКО. Правилно е съдебното решение относно спорния материалноправен въпрос - налице ли са реални доставки на рекламни услуги от доставчиците "Белла Инс" ЕООД и "Алфа браво" ЕООД. Не е спорно, че преките доставчици "Белла Инс" ЕООД и "Алфа браво" ЕООД са превъзложили изпълнението на рекламните услуги на "Атина трейд" ЕООД и "Некста" ЕООД, при сключването на договори с идентично съдържание. От жалбоподателя и от доставчиците са представени договорите, по които са издадени съответните фактури с предмет "излъчена реклама". Същевременно договорите с преките доставчици са с предмет "да организира и да следи за излъчването на рекламен видеоклип" в програмната схема на кабелни оператори "ТВ микс" и "Канал 0", поради което не може да се установи в какво точно се състои услугата по договорите и как е осъществявана, как е контролирано изпълнението на рекламата и какви са доставките, които са оценени на значителна стойност общо в размер на 297 000.00 лв. без ДСС за "Белла Инс" ЕООД и 230 000.00 лв. без ДДС за "Алфа браво" ЕООД, за кратък период от време м. 04. - м. 10.2008 г., м. 01.2009 г., м. 03. - м. 06.2009 г. Както правилно е приел съдът, предвид липсата на данни за изработване на рекламния клип от конкретни доставчици, както и липсата на доказателства за извършени реални действия по организация на рекламна кампания, остават недоказани конкретните действия на доставчиците по изпълнение на конкретните услуги. Приетата по делото СТЕ установява наличието на изработен рекламен клип, но не може да установи неговото авторство, поради което не доказва реалност на конкретните доставки на услуги по изготвяне на рекламен клип, както и услуги с предмет "да организира и следи за излъчването на рекламен видеоклип". Приложените сертификати и спецификации от "ТВ микс" ЕООД, рекламна агенция "Пи Ар Медиа Тренд Арт" ООД, ЕТ "Вирджиния ЕР ЕН - Георги Стоянов" и "Вирджиния ЕР ЕН" ЕООД не съдържат данни за продължителност и последователност на излъчванията и за часови пояс, поради което са неотносими към наличието на реално изпълнение на рекламни услуги. Неоснователно касаторът акцентира върху обстоятелството, че за излъчването на рекламите са налице плащания на прекия възложител по цени, отразени в съответните фактури, тъй като в случая не е установено, че действително е създаван рекламен продукт и са изпълнени услуги във връзка с него, поради което плащането не може да бъде съобразено като косвено доказателство за реалното осъществяване на фактурираните доставки. Назначените по делото съдебно-счетоводна и съдебно-техническа експертизи не са довели до изясняване на спорните въпроси относно реално изпълнение на рекламни услуги. Редовното отразяване на фактурите в счетоводствата на страните по доставката (задачата е за проследяване движението на стоки по счетоводни отразявания) не е достатъчно при липса на данни за реални стопански операции. Установяване на съдържанието на представения оптичен носител тип CD-R не установява авторството на рекламния клип, още повече при невъзможност да се установи конкретна дата на създаване на изследваните видео-рекламни клипове, която не се съдържа в мета-данните на обектите. Още по-малко СТЕ установява излъчване на конкретен видеоклип от конкретен кабелен оператор или създадена организация по следене излъчването на рекламен видеоклип. В този контекст, наличието на сключени договори с общи клаузи, неконкретизиращи способа за изпълнение на уговорената услуга, неиндивидуализиращи рекламата, която ще се излъчва и липса на доказателства за излъчването на такава, касационната инстанция намира, че констатираните в хода на ревизията обективни данни сочат, че спорните фактури са издадени формално с цел злоупотреба с право при позоваването на правото на приспадане и ревизираното лице не е могло да не знае за това. Тази неправомерна цел обосновава и неправомерността на начисляването на данъка по смисъла на чл. 70, ал. 5 от ЗДДС, което е още един аргумент да се приеме, че законосъобразно с оспорения РА е отказано признаване на претендираното право на данъчен кредит. Достигайки до същия краен правен извод, първоинстанционният съд е постановил решение, което не страда от инвокираните касационни пороци и като правилно следва да бъде оставено в сила. Ответникът е направил искане за юрисконсултско възнаграждение, което не следва да се уважава предвид присъждането му в пълен размер съобразно обжалваемия интерес от първата инстанция. Водим от горното, Върховният административен съд, състав на Първо отделение,