Решение № 9062 от 3.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8260/2017 г.

Решение № 9062 от 3.07.2018 г. на ВАС по адм. д. № 8260/2017 г., IV о., докладчик съдията Татяна Хинова Производството е по реда на Г. десета, Раздел I във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) и чл. 64, ал. 1 от Закона за защита на конкуренцията (ЗЗК). Образувано е по жалба от "Р.-2" ООД със седалище в гр. С., представлявано от управителя Й. Ц., подадена чрез адв. М. С., срещу решение № 667 от 22.06.2017 г., постановено от Комисията за защита на конкуренцията (КЗК, Комисията) по преписка № КЗК/867/2016 г. С него КЗК е установила, че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Б. Б. А." ООД, както и че не е извършено нарушение по чл. 29 и по чл. 36, ал. 1 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК от страна на Р. Н.-Ц.. С жалбата са релевирани доводи за съществено нарушение на административнопроизводствените правила, противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона - отменителни основания по чл. 146, т. 3, т. 4 и т. 5 от АПК. Като нарушение на административнопроизводствените правила се изтъква неспазването на принципите на истинност, предвидимост и последователност, заложени в чл. 7 и чл. 13 от АПК. Н. К. приела, че не са налице действия или бездействия от страна на ответниците, противоречащи на добросъвестната търговска практика. Според жалбоподателя било налице антиконкурентно поведение, състоящо се в създаване на нов търговски субект, който не излизал на свободния пазар, а имал за цел да отнеме клиентите на конкурента. Налице било и увреждане на търговските интереси на "Р.-2" ООД в очевидна причинно-следствена връзка с поведението на Р. Н.-Ц. и дружеството й "Б. Б. А." ООД. Твърди се и несъответствие с целта на ЗЗК, като с обжалвания акт КЗК не само не защитавала конкуренцията, но и стимулирала антиконкурентно недобросъвестно поведение, като в мотивите на оспорения акт изтъквала твърдение за незаменимост на Р. Н.-Ц. като причина за преминаването на клиенти на "Р.-2" ООД към нейното дружество, с което се взривявала идеята на ЗЗК за лоялна конкуренция и свободен пазар. Прави се искане за отмяна на оспореното решение и за произнасяне по съществото на спора, като съдът установи, че от страна на ответниците е извършено нарушение на правилата за лоялна конкуренция и наложи съответната санкция, както и да присъди в полза на жалбоподателя разноските, направени пред КЗК. Претендира и разноски в производството пред Върховния административен съд. Ответникът - Комисията за защита на конкуренцията в представени по делото писмени бележки и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител юрк. Т. Г. излага доводи за неоснователност на жалбата. Счита, че атакуваното решение е правилно и законосъобразно, постановено при всестранно, пълно и обективно проучване, в резултат на което били изяснени релевантните за спора факти, както и при спазени изисквания на специалния закон. Иска отхвърляне на жалбата. Прави и искане за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответниците - "Б. Б. А." ООД и Р. Н.-Ц. в писмено становище и в открито съдебно заседание чрез процесуалния си представител адв. П. С. излагат подробни съображения за неоснователност и недоказаност на жалбата. Молят съда да я отхвърли. Претендират сторените по делото разноски, за което представят списък по чл. 80 от ГПК. След като прецени доводите на страните и данните по делото, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, намира жалбата за процесуално допустима. Същата е подадена от надлежна страна, която е участвала като страна в производството пред органа по конкуренция, и в срока по в чл. 64, ал. 1 от ЗЗК. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна. П. К. за защита на конкуренцията на основание чл. 94, ал. 1 във връзка с чл. 38, ал. 1, т. 3 от ЗЗК е било образувано производство по преписка № КЗК/867/2016 г. по искане на "Р.-2" ООД за установяване на евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Б. Б. А." ООД и по чл. 2, ал. 1, т. 4 във връзка с чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на Р. Н.-Ц., както и за налагане на предвидените в закона санкции. От фактическа страна по делото се установява следното: От 1996 г. до настоящия момент "Р.-2" ООД извършва стопанска дейност, свързана с предоставянето на рекламни услуги, в това число изработване на дизайн на интернет страници, брошури и рекламни материали, извършване на предпечат и печат, изработка на рекламни клипове, реклама в преса и списания, услуги, свързани с външна и транспортна реклама, изработка на периодични издания и др. През 2009 г. австрийското дружество - представител на японските климатици "Дайкин" за цяла Европа "Д. Е.- Ц. Е." (Дайкин), става клиент на "Р.-2" ООД и използва рекламните му услуги за територията на България, Молдова и централата на Дайкин в Австрия. Ответникът - Р. Н.-Ц. работи в "Р.-2" ООД от 24.03.2003 г. до 4.08.2016 г. на следните длъжности: компютърен оператор/оператор на компютър, от 2.11.2009 г. - графичен дизайнер, от 1.01.2010 г. - заместник управител, а от 1.05.2012 г. - управител. С постъпването си на работа подписва декларация за конфиденциалност, с която се задължава да пази конфиденциалната информация и търговската тайна на дружеството и да не я използва през целия срок на дейността си в "Р.-2" ООД и три години след прекратяване на правоотношенията с дружеството. Според жалбоподателя, основните задължения на Р. Н.-Ц. като графичен дизайнер били свързани с услугите, предоставяни на Дайкин и неговите поръчки, нещо, което не се отрича и от самата нея. През 2015 г. и 2016 г. Р. Ц. е командирована в България и в чужбина, с цел обучения и установяване на приятелски партньорски взаимоотношения с клиента на "Р.-2" ООД - Дайкин. Жалбоподателят твърди, че с цел запазване на този важен клиент, е инвестирал в обучението на служителите си, закупувал е специален софтуер, предназначен само за услугите за Дайкин и е назначил Р. Н.-Ц. като заместник-управител и впоследствие и като управител на дружеството, в което си качеството тя е имала достъп до цялата документация, касаеща досиетата на клиентите - договори, начин на работа, цени, контакти, включително достъп до служебната електронна поща на "Р.-2" ООД. На 30.06.2016 г. Р. Н.-Ц. изпраща електронно писмо до представител на Дайкин, в което го уведомява, че смята да подобри качеството на услугите, предлагани на Дайкин, като създаде "по-модерна и гъвкава агенция". На 5.07.2016 г. Р. Н.-Ц. подава едномесечно писмено предизвестие за прекратяване на договора с "Р.-2" ООД, което изтича на 4.08.2016 г. Трудовото й правоотношение е прекратено, считано от 5.08.2016 г. На 8.07.2016 г. на имейл адрес на "Р.-2" ООД е изпратено електронно писмо от G. S. C. Team със следното съдържание: "До собственика на http:/www. raitz-2.com/Google установи, че rositsa. nts@gmail. com е добавен/а като собственик на http:/www. raitz-2.com/". На 11.07.2016 г. другият управител на "Р.-2" ООД - Й. Ц. изпраща писмо по електронна поща до Дайкин, за да уточни как ще работят през есенната рекламна кампания. Отговорът на това писмо е от 2.08.2016 г. и с него "Р.-2" ООД е уведомено, че Дайкин за в бъдеще предпочитат и възнамеряват да продължат работата си с Р. Н.-Ц., тъй като тя е ръководела по-голямата част от техните кампании преди и се е занимавала с всички графични разработки и идеи и е присъствала на срещи и обучения за целта. Отново с електронно писмо от 3.08.2016 г. Дайкин уведомява "Р.-2" ООД, че упълномощава Р. Н.-Ц. да получи всички материали, свързани с дейността на "Р.-2" ООД на българския пазар на софтуерни платформи и сървъри и да прехвърли всичко на новата й компания, като освен цифровите електронни материали, представляващи цялата база данни и информация за осем години, клиентът заявява, че иска Росица Цонева да получи всички рекламни и печатни POS материали и литература, която се съхранява при молителя. С приемо-предавателни протоколи от 17.08.2016 г., 26.08.2016 г. и 2.09.2016 г. цялата информация, отнасяща се за работата с Дайкин, е предадена от "Р.-2" ООД на Р. Ц. като представител на "Б. Б. А." ООД . На 10.08.2016 г. Р. Н.-Ц. изпраща електронно писмо до представител на Дайкин, с което го уведомява, че "Б. Б. А." ООД е официално регистрирано. "Б. Б. А." ООД е регистрирано на 9.08.2016 г. и осъществява стопанска дейност от месец септември същата година. Дейността му е свързана с изработването на идейни проекти, дизайн и производство на рекламни материали, печатни услуги, маркетингови стратегии, организация на събития, копирайтинг и др. Дружеството има договорни отношения с Дайкин от м. септември 2016 г. до настоящия момент за изпълнението на отделни поръчки, свързани с предоставянето на рекламни услуги. "Б. Б. А." ООД има търговски отношения и с другото дружество, за което жалбоподателят твърди, че е прекратило договорни отношения с него и е влязло в такива с дружеството на Р. Н.-Ц.. Според жалбоподателя, с регистрирането на "Б. Б. А." ООД, възползвайки се от знанията и станалата й известна информация, докато е била служител на "Р.-2" ООД, както и знаейки, че ще получи плода на целия многогодишен труд - сбор от всички постигнати резултати, софтуер и материали ноу-хау, заедно с най-големия клиент на бившия си работодател, Р. Н.-Ц. е извършила нарушения на чл. 29 от ЗЗК и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. За да започне да извършва своята дейност, "Б. Б. А." ООД получило цялата съществена информация от "Р.-2" ООД, с която е разполагало физическото лице Р. Н.-Ц., тъй като самата тя участвала като служител и управител на "Р.-2" ООД и по този начин създала за "Б. Б. А." ООД конкурентно предимство. С напускането на "Р.-2" ООД Р. Н.-Ц. предизвиквала прекратяването на дългогодишните търговски взаимоотношения между Дайкин и "Р.-2" ООД, като отнела на последното най-големия му клиент и получила плода на многогодишния труд на "Р.-2" ООД, заедно с разработеното ноу-хау и бъдещите приходи. Според "Р.-2" ООД, "Б. Б. А." ООД било създадено, за да обслужва Дайкин и благодарение на обучението, придобито от Р. Н.-Ц. по време на трудовото й правоотношение. Затова по отношение на нея действала разпоредбата на чл. 5 от ангажимента - да не използва информацията - предмет на декларацията за конфиденциалност. Дори самото осъществяване на дейност от страна на "Б. Б. А." ООД - фактически чрез обучения служител на конкурентно дружество, според жалбоподателя, съставлявало укоримо поведение поради факта, че се осъществява в противоречие с добросъвестната търговска практика. Така "Б. Б. А." ООД било в състояние да си спести част от необходимите за извършване на дейността разходи, които в настоящия случай били поети от конкурента "Р.-2" ООД. В резултат от описаното поведение, за жалбоподателя били произтекли вреди, изразяващи се не само в загубата на добре обучен служител, но и на един от основните клиенти на "Р.-2" ООД - Дайкин, и 95 % от приходите на дружеството, инвестираните време и усилия в обучение, инвестиране в специалния софтуер и останалите стратегии и продукти за именно този клиент, които безвъзмездно по искане на клиента били предадени на конкурента "Б. Б. А." ООД. Оспорващото дружество твърди също, че освен Дайкин, друг клиент на "Р.-2" ООД, който е бил привлечен от "Б. Б. А." ООД. На него, благодарение на достъпа до вътрешнофирмена ценова информация на "Р.-2" ООД Р. Н.-Ц. предложила по-ниска цена за изготвяне на каталог, а дизайнерският проект на изработения каталог бил на "Р.-2" ООД и използването му представлявало нарушение на авторското право. При тази фактическа установеност и с оглед преценката на така изложените в искането твърдения за евентуално извършени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК, КЗК е направила следния правен анализ: Определила е молителя "Р.-2" ООД и ответното дружество "Б. Б. А." ООД като предприятия по смисъла на § 1, т. 7 от ЗЗК, които извършват стопанска дейност, като релевантната в случая била дейността им по предоставяне на рекламни услуги на територията на Република България, която безспорно ги поставяла в конкурентни отношения. Като процесен Комисията е определила периода от месец септември 2016 г., откогато "Б. Б. А." ООД е започнало реално да осъществява стопанска дейност, както и е започнало търговски отношения с дружествата - клиенти на жалбоподателя, до момента на произнасянето, и е изследвала поведението на ответното дружество именно в този период. Установила е, че дружества, които са дългогодишни клиенти на "Р.-2" ООД, са клиенти и на "Б. Б. А." ООД. Според органа по конкуренция обаче, наличието на търговски отношения на клиенти на подателя на искането с ответното предприятие не предпоставяло директното ангажиране на отговорността на последното за извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. На първо място, в хода на производството КЗК не е установила съществуването на действащи дългосрочни договори между "Р.-2" ООД от една страна и Дайкин и второто дружество от друга. Установила е, че търговските отношения на "Р.-2" ООД с Дайкин и с второто дружество възникват за нуждите на конкретна поръчка, проект или рекламна кампания на посочените клиенти. На второ място, КЗК е установила, че търговските отношения между "Р.-2" и Дайкин, не са прекратени, като единствено българският отдел на Дайкин е спрял да работи с "Р.-2" ООД. Д. А., Централно управление и Експорт започват да работят с "Б. Б. А." ООД впоследствие, като с това дружество Дайкин също нямал сключен договор за предоставяне на рекламни услуги. Органът по конкуренцията е отчел, че изтъкнатата причина за деловото решение на българското подразделение на Дайкин да работи с Р. Ц. и "Б. Б. А." ООД всъщност е желание за подобряване качеството на получаваните услуги, спестяване на време и ресурси за обучаване на нови лица, както и професионалните качества на ответницата. КЗК е установила също, че другият клиент, по отношение на който се твърди, че е извършено нелоялно привличане е инициирал търговските си отношения с "Б. Б. А." ООД, като е приела, че изтъкнатите причини за този избор - професионалните качества на Р. Цонева и прецизността при изпълнението на възложените й задачи, не можели да се вменят във вина на ответното дружество. КЗК е взела предвид и обстоятелството, че между това дружество и "Б. Б. А." ООД няма сключен договор за предоставяне на рекламни услуги. При така направения анализ КЗК е приела, че не може да се възприеме твърдението на жалбоподателя, че изборът на рекламна агенция, от чиито услуги да се ползват Дайкин и второто дружество, е резултат от недобросъвестно поведение на "Б. Б. А." ООД. В условията на свободна стопанска инициатива при избор на контрагент превес, според КЗК, вземали професионалните опит и качества на предложителя на конкретна услуга (в случая рекламна) и естествено клиентите, в стремежа си да предложат конкурентноспособен продукт на пазара, правели подбор на агенция, която популяризира техните продукти по подходящ за развитието на бизнеса им начин. От тази гледна точка обосноваването на избор на търговски партньор според личните предпочитания на дружеството-клиент, съобразно неговите изисквания, било резонно и доколкото не било обусловено от недобросъвестно поведение на "Б. Б. А." ООД, не противоречало на принципите на конкурентния пазар и не било годно да го увреди. Така КЗК е стигнала до извод, че дори да се приемело, че е осъществено привличане на клиенти, това обстоятелство не можело да бъде свързано с недобросъвестно поведение от страна на ответното дружество, респ. липсвала причинно-следствена връзка между прекратяването на търговските отношения на "Р.-2" ООД с негови партньори и осъществени действия в противоречие с добросъвестната търговска практика от страна на "Б. Б. А." ООД. Предвид това Комисията е приела, че от страна на "Б. Б. А." ООД не е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. По отношение на твърдението за нарушение на чл. 29 от ЗЗК органът по конкуренцията е приел, че твърденията за използване на информацията на "Р.-2" ООД - предмет на декларацията за конфиденциалност, подписана от Р. Цонева, с което ответното дружество се възползвало от опит и ресурси, придобити безвъзмездно от "Б. Б. А." ООД, което от своя страна му давало необосновано конкурентно предимство, не следвало да се приема като комплексен модел на поведение, извършено в разрез с добросъвестната търговска практика. Според КЗК, в производството пред нея не се сочели твърдения, а и не се установявало използване на търговска тайна на "Р.-2" ООД в противоречие с добросъвестната търговска практика по смисъла на чл. 37 от ЗЗК. Твърденията на молителя относно поведението на "Б. Б. А." ООД не следвало да се разглеждат като съставомерни по чл. 29 от ЗЗК. Не следвало да се възприема като недобросъвестно използването на знания и опит, придобити в процеса на работа на служител в последващата си търговска дейност, още повече, че "Р.-2" ООД било реализирало ползи от инвестирането в обучението на Р. Цонева като дългогодишен негов служител. Не се и доказало, че разходите за обучението на Р. Цонева, отнасящо се до клиента Дайкин, били за сметка на "Р.-2" ООД, предвид твърденията на ответното дружество че обученията са били заплатени от клиента, което кореспондирало и с информацията, подадена от Дайкин. А що се отнасяло до предадените на конкурента стратегии и продукти, следвало да се има предвид, че същите са собственост на Дайкин, а не на "Р.-2" ООД. Не се установило също от страна на "Р.-2" ООД да са направени разходи извън обичайните за извършване на дейността на дружеството, както по отношение на обслужването на Дайкин, така и свързани с обучението на Р. Цонева, които можели да се разглеждат като причинени вреди, произтичащи от неправомерното поведение на "Б. Б. А." ООД, и които да увреждат молителя. По отношение твърдението, че "Б. Б. А." ООД се възползвало от информация на "Р.-2" ООД при изготвяне на дизайнерски проект на Ценовата листа на второто дружество и предложил изготвянето й на по-ниска цена, КЗК е отбелязала, че макар и предложената от ответното дружество цена да била по-ниска, не можело да се твърди, че това е резултат на нелоялно поведение от страна на "Б. Б. А." ООД, доколкото в условията на пазарна икономика и с оглед развитието на конкурентната среда и свободната стопанска инициатива, всеки от участниците на съответния конкурентен пазар имал право свободно да образува цените, на които продава собствените си продукти и услуги, в това число и да договаря преференциални условия със свои контрагенти. Обосновала е извода си с обстоятелството, че офертите на двете дружества били изпратени през септември 2016 г., когато Р. Цонева вече не работела в "Р.-2" ООД и нямало как да е запозната с актуалните цени към този момент, тъй като нямала достъп до вътрешна информация на "Р.-2" ООД. По отношение на твърдението, че преди да напусне работа в "Р.-2" ООД Р. Ц. предприела действия, с които се опитвала да се представи в онлайн пространството като собственик на сайта на "Р.-2" ООД, като за въведената промяна е получено електронно писмо от G. S. C. Team, КЗК е приела, че това действие е осъществено повече от месец преди учредяване на ответното дружество, поради което нямало как да бъде разглеждано като извършено в полза на "Б. Б. А." ООД. КЗК е отчела, че в хода на производството не се установили възникнали негативни последици от това действие, което като единичен, изолиран случай не следвало да се третира като противоречащо на добросъвестната търговска практика. С тези съображения Комисията е приела, че от страна на "Б. Б. А." ООД не е осъществен съставът на чл. 29 от ЗЗК. КЗК е приела също, че Р. Н.-Ц. не е съдействала за извършване на нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК в качеството й на физическо лице. За да стигне до този извод е обсъдила двете хипотези на чл. 2, ал. 1, т. 4 от закона, и е приела, че тъй като в качеството си на физическо лице Р. Ц. не извършва самостоятелно стопанска дейност, същата не може да бъде разглеждана като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, поради което и не може да бъде ангажирана отговорността й по първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. За да се приеме, че е изпълнена втората хипотеза на същия текст, било необходимо да са установени нарушения по Г. VII от ЗЗК от страна на конкурентно предприятие, на което физическото лице да е съдействало. Доколкото обаче в производство пред нея не се установило да е извършено нарушение от страна на "Б. Б. А." ООД по чл. 36, ал. 1 и по чл. 29 от ЗЗК, поведението на Р. Ц. като физическо лице не следвало да се разглежда и в хипотезата на съдействие по смисъла на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. При тези данни, настоящият състав на Върховния административен съд, четвърто отделение, стигна до следните правни изводи: Обжалваното решение е издадено от компетентния за това орган, при изискуемия кворум на КЗК, в пределите на правомощията на Комисията, като решението е обективирано в предвидената в чл. 62, ал. 1 от ЗЗК писмена форма и съдържа визираните в този текст реквизити. В производството пред КЗК не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. По случая е извършено всестранно, пълно и обективно разследване, съгласно установената в закона процедура. На страните е осигурена възможност да дават становища, да предявяват искания, да представят доказателства и да се запознаят с материалите по преписката. Съдържанието на акта сочи, че решението на КЗК е надлежно мотивирано, като са обсъдени наведените от молителя доводи, както и доказателствата, представени от ответниците, относими към извършеното проучване. По отношение на съответствието на решението с материалноправните разпоредби на глава седма от ЗЗК и в частност на чл. 29 и чл. 36, ал. 1 самостоятелно и във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК, настоящата съдебна инстанция приема следното: Неоснователни са релевираните от жалбоподателя доводи за неправилно прилагане и тълкуване от страна на КЗК на разпоредбата в чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Забраната по този текст обхваща всяко нелоялно действие, насочено към привличане на клиенти на конкуренти. Това могат да бъдат всякакви действия в противоречие с добросъвестната търговска практика, които въздействат върху обективната преценка на клиентите, в резултат на което се прекратяват или нарушават сключени договори или се препятства сключването на такива с конкурент. За да е налице нарушение, неправомерното действие следва да е предизвикало определен вредоносен резултат, изразяващ се в прекратяване или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор. Между деянието и настъпилите последици следва да е налице пряка и непосредствена причинно-следствена връзка. Изводът, който се налага е, че съставът на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК е резултатен - трябва да е налице или нарушаване на договори с конкурент или предотвратяване на сключването на договор във връзка с определено поведение в противоречие с добросъвестната търговска практика. В случая липсват конкретни данни, които да установяват подобен резултат във връзка с недобросъвестно поведение на "Б. Б. А." ООД, поради което правилно КЗК е установила, че "Б. Б. А." ООД не е реализирало с поведението си състава на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Това е така, защото, от една страна, по делото се установява, че "Р.-2" ООД не е имало сключени дългосрочни договори за предоставяне на рекламни услуги с Дайкин и с второто дружество, които да са били прекратени. От данните по делото се установява, че клиентите на жалбоподателя са сключвали отделни договори за конкретни поръчки. Д. Д. дава като информация, че при работата си с жалбоподателя не са сключвани писмени договори, а при възникване на нужда от възлагане на конкретна поръчка, изпълнение на проект или рекламна кампания, договарянето се е осъществявало чрез кореспонденция основно по електронна поща и по телефон. От друга страна, няма данни и за намерение на Дайкин да сключи дългосрочен договор за предоставяне на рекламни услуги с "Р.-2" ООД, за да може да се говори и за осуетяване на намерение за сключване на такъв договор. Напротив, в информацията, дадена от Дайкин пред КЗК, се отбелязва, че във връзка с така създадената ситуация Дайкин е провело индивидуални срещи с "Р.-2" ООД и "Б. Б. А." ООД, за да потвърди, че желае да работи и с двете агенции в бъдеще. От данните по делото се установява, че към момента Дайкин има търговски отношения, както с "Б. Б. А." ООД, така и с "Р.-2" ООД, отново свързани с изпълнението на конкретни рекламни дейности. При това положение не може да се приеме, нито, че напускането на "Р.-2" ООД от страна на Р. Н.-Ц., нито че създаването на новия търговски субект - "Б. Б. А." ООД са предизвиквали прекратяване на дългогодишни търговски отношения между Дайкин и "Р.-2" ООД, каквото е твърдението на жалбоподателя. А използването на знанията и опита, натрупани от Р. Н.-Ц. в процеса на работата й при жалбоподателя в последващата й дейност не може да се възприеме като нелоялно привличане на клиенти. От дадената от Дайкин в производството пред КЗК информация се разбира, че дружеството е провеждало обучения на Р. Ц., докато тя е работила в "Р.-2" ООД, за които я е канило и поемало всички разходи, като изрично сочи, че това е нормална процедура, която се изпълнява и за други делови партньори, с които работи. При това положение от една страна се доказва, че разходите за обучението на Р. Цонева, отнасящо се до клиента Дайкин са били за сметка на клиента, а не за сметка на жалбоподателя, както се твърди, а от друга страна, съвсем логично оправдава намерението и желанието на Дайкин да работи именно с обучения от самия него служител. От информацията, предоставена от Дайкин се установява също, че дружеството е работило с Р. Ц. по всички маркетингови въпроси като основно лице за контакт на "Р.-2" ООД още от 2008 г. Именно тя била отговорна за създаването и изпълнението на маркетинговите кампании на Дайкин в България. Посочва се също, че Р. Цонева развива добро разбиране на маркетинговите нужди на партньорите на Дайкин, които също започват работа с нея. След напускането на "Р.-2" ООД се уточнява, че клиентът е бил доволен, че може да продължи да работи с Р. Ц., като всяко друго решение означавало много усилия да се намери, обучи и инструктира ново лице, което да поеме нейната работа и да извършва всички дейности с изискуемите скорост и качество. Сходно е положението и с другия клиент на "Р.-2" ООД, на когото според жалбоподателя, благодарение на достъпа до вътрешнофирмена ценова информация, станала й известна по време на работата й при него, Р. Н.-Ц. предложила по-ниска цена за изготвяне на каталог, а дизайнерският проект на изработения каталог бил на "Р.-2" ООД и използването му представлявало нарушение на авторското право. В производството пред КЗК е поискана информация и от това дружество. От нея се установява, че търговските отношения между "Р.-2" ООД и дружеството са започнали през 2008 г., като от тогава до настоящия момент клиентът използвал услугите на жалбоподателя за различни маркетинг проекти. Дружеството твърди, че след 2009 г. няма договорни отношения с "Р.-2" ООД, като отношенията им се базират на предоставени от жалбоподателя оферти по конкретно запитване. Оферта за изготвяне и дизайн на Ценова листа не е искана и не е получавана от "Р.-2" ООД. Посочва, че след искане на оферта от "Б. Б. А." ООД, получава такава. Посочва също, че няма договорни отношения с "Б. Б. А." ООД, а отношенията им се базират на предоставена оферта при конкретно запитване от страна на клиента. Изтъква като причина за предпочитанието си да работи с Р. Ц. нейните професионални качества и прецизност при изпълнение на възложените задачи. При тези данни правилно КЗК е преценила, че дружеството е инициирал търговските си отношения с "Б. Б. А." ООД, както и че офертата на дружеството била изпратена след като Р. Цонева вече не работела в "Р.-2" ООД и нямало как да е запозната с актуалните цени към този момент. Изхождайки от изложеното дотук, не може да се възприеме твърдението на жалбоподателя, че изборът на рекламна агенция от страна на клиентите на "Р.-2" ООД е продиктувано от недобросъвестно поведение на "Б. Б. А." ООД. В този смисъл са правилни изложените от КЗК съображения, че изборът на новосъздаденото от Р. Ц. дружество като партньор, предоставящ рекламни услуги на Дайкин, следва да се тълкува напълно в светлината на свободната стопанска инициатива, където при избор на контрагент от основно значение са професионалните качества, умения и опит на предложителя на конкретна услуга. Съдът отчита, че след навлизането на пазара на "Б. Б. А." ООД се констатира намален обем на работата на "Р.-2" ООД, но не може да се приеме наличие на причинно-следствена връзка между прекратяването на търговски отношения на "Р.-2" ООД с негови партньори и осъществени действия в противоречие с добросъвестната търговска практика от страна на "Б. Б. А." ООД. Това се дължи на естествения конкурентен натиск, а не на неправомерно поведение от страна на "Б. Б. А." ООД. Поради това и не може да се приеме, че от страна на "Б. Б. А." ООД е извършено нарушение на чл. 36, ал. 1 от ЗЗК. Правилно и законосъобразно КЗК е установила и, че не е извършено нарушение по смисъла на чл. 29 от ЗЗК. Тук следва да се вметне, че за да бъде установено нарушение по Г. VII от ЗЗК, съответно да бъде ангажирана отговорност за извършването на нелоялна конкуренция, на първо място следва да е налице нарушение на общата забрана по чл. 29 от ЗЗК. С разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК законодателят е уредил специалните състави на нелоялната конкуренция. За да бъде изпълнен някой от тези специални състави обаче, задължително следва да бъдат налице предпоставките на общата забрана. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция представлява основата, върху която се надграждат елементите от фактическия състав на специалните състави. В този смисъл общата забрана за нелоялна конкуренция има двояка правна природа - от една страна е задължителен елемент от фактическия състав на разпоредбите на чл. 30-37 от ЗЗК, а от друга е самостоятелно основание за налагане на имуществена санкция, ако поведението не попада в нито един от специалните състави. По силата на чл. 29 от ЗЗК се забранява всяко действие или бездействие при осъществяване на стопанска дейност, което е в противоречие с добросъвестната търговска практика и уврежда или може да увреди интересите на конкурентите. Това означава, че тук е мястото да се разгледат всички действия, осъществени от ответниците, за които жалбоподателят твърди, че съставляват нарушение на общата забрана за нелоялната конкуренция. Съдът отчита факта, че на 30.06.2016 г. Р. Ц. е подала информация до Дайкин, че ще създаде своя компания, която смята, че ще бъде по-гъвкава и съобразена с изискванията и нуждите на клиента. Както вече беше отбелязано обаче, Дайкин са предпочели да работят с новосъздаденото дружество, тъй като са били доволни от работата на Р. Ц. и именно затова са продължили работата си с нея, а професионалните качества на едно лице не могат да се третират като нарушаване на конкуренцията. Т. е. именно защото "Б. Б. А." ООД е регистрирано от Р. Ц., Дайкин са предпочели да влязат в търговски отношения с новосъздаденото дружество. Отношение към това решение са имали също и обстоятелствата на продължителността на работата с нея и обученията, които са й провели. По твърдението, че Р. Н.-Ц. е използвала информация, станала й известна по време на работата й в "Р.-2" ООД и че е използвала тази информация, за да даде необосновано търговско предимство на бъдещото търговско дружество "Б. Б. А." ООД, което твърдение влиза в предметния обхват на чл. 37, ал. 1 от ЗЗК, следва да се направи тълкуване както на тази разпоредба, така и на понятията "производствена" и "търговска тайна". По силата на чл. 37, ал. 1 от конкурентния закон се забранява узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна в противоречие с добросъвестната търговска практика. Следователно, за да е налице нарушение по този текст, е необходимо информацията, която е узната, използвана или разгласена да е "производствена или търговска тайна". Съгласно легалното определение в § 1, т. 9 от ДР на ЗЗК такава "производствена или търговска тайна" са факти, информация, решения и данни, свързани със стопанска дейност, чието запазване в тайна е в интерес на правоимащите, за което те са взели необходимите мерки. От определението на понятието "производствена или търговска тайна" е видно, че режимът на достъп и използване на информацията, която попада в тази категория, е ограничителен и е свързан със специфичния предмет на правното регулиране от страна на ЗЗК. Предприятието следва да е определило предварително конкретните факти, информация, решения и данни, до които е установен ограничен достъп. Индивидуализирането по този начин е необходимо, предвид уредената законодателно специфична закрила, предоставяна срещу недобросъвестно посегателство върху чувствителна информация от страна на конкурентни предприятия. Същевременно, тези данни са строго специфични за всеки правоимащ и освен че трябва да са обявени изрично за такива, представляващи производствена или търговска тайна за предприятието, трябва да са взети и необходимите мерки за запазването и защитата им по определен начин, да е предвиден съответен режим на достъп до тях и да е определен кръгът на лицата, които имат право на достъп и използване на информацията. Целта е информацията, определена като конфиденциална, да запази това свое качество спрямо лица, външни за предприятието. При положение, че търговецът не е взел необходимите мерки да запази информация, която е негова производствена или търговска тайна, то не би могло да се ангажира и отговорността на трети лица по чл. 37 относно узнаването, използването или разгласяването й. Става въпрос не за наличие на общи задължения за конфиденциалност или за опазване на търговска тайна (напр. уредени в трудови договори на служителите на предприятието или общи декларации за конфиденциалност, какъвто е настоящият случай), а за конкретни режими за достъп до конкретна информация и задължения във връзка с нейното съхраняване и опазване. В настоящия случай, видно от фактите по делото, при постъпването си на работа в "Р.-2" ООД, Р. Н.-Ц. е подписала декларация, с която се е задължила да пази конфиденциалната информация и търговската тайна на дружеството и на дъщерните му фирми, филиали, клонове, офиси и други структурни звена, под които се имат предвид документи, материали, формули, мостри, програми, методология, вещи, предмети, техника или технология, представляващи: - независима икономическа ценност, поради своята уникалност и поради невъзможността да бъдат получени по незаконен път от други лица, които могат да дадат икономически еквивалент от тяхното използване или разкриване; - обекти на действия, обосновани от обстоятелствата, изискващи опазване на тяхната поверителност или секретност. С т. 2 на декларацията Р. Ц. се е задължила да пази станалата й при и/или по повод изпълнение на функционалните й задължения известна делова, техническа и специализирана конфиденциална информация, представляваща тайна и изключителна собственост на дружеството и на неговите дъщерни фирми и структурни звена, като примерно са изброени различни обекти на интелектуалната собственост. След като задължението за неразкриване на т. нар. конфиденциална информация е зададено по този начин не може да се приеме, че "Р.-2" ООД" е предприело изискуемите от закона действия по индивидуализиране и защита на чувствителната за своята дейност информация. Освен установяване наличието на производствена и търговска тайна за едно предприятие, както и мерките за нейното запазване, следва узнаването, използването или разгласяването на производствена или търговска тайна да е осъществено от конкурентното предприятие по начин, който противоречи на добросъвестната търговска практика и който създава възможност или реално уврежда интересите на правоимащия конкурент. В случая материалите, предадени на Р. Ц. от "Р.-2" ООД от работата на дружеството с Дайкин са били собственост на Дайкин. Същите са били разработени и изготвени за нуждите на търговската дейност на клиента и по негова поръчка, поради което дружеството е имало правото да поиска на Р. Н.-Ц. да бъдат предадени всички материали, свързани с дейността на "Р.-2" ООД на българския пазар на софтуерни платформи и сървъри и да прехвърли всичко на новата компания на ответницата, именно защото те са собственост на Дайкин. Ето защо не може да се приеме и възражението, че става дума за нарушаване на задължението, поето от Р. Ц. да не използва информацията - предмет на декларацията за конфиденциалност. Правилни са изводите на КЗК и по отношение на твърдението, че преди да напусне Р. Цонева предприела действия, с които се опитвала да се представи в онлайн пространството като собственик на сайта на "Р.-2" ООД, като за въведената промяна е получено електронно писмо от G. S. C. Team. Действително, след като това действие е осъществено повече от месец преди учредяване на ответното дружество, същото няма как да бъде разглеждано като извършено в полза на "Б. Б. А." ООД и тъй като от него не се установява да са възникнали негативни последици, същото и не следва да се преценява като противоречащо на добросъвестната търговска практика. С оглед изтъкнатите дотук съображения съдът счита, че правилно и законосъобразно КЗК е установила, че липсата на нарушение по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Б. Б. А." ООД е основание да не бъде реализирана и отговорността на Р. Н.-Ц. по тези текстове във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. Съгласно тази разпоредба физическите лица могат да извършват или да съдействат за извършване на нарушения по ЗЗК. Първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК ще е приложима в случаите, когато физическото лице извършва стопанска дейност, резултатите от която са предназначени за пазара и по този начин лицето може да бъде субект на нарушение. От предоставените в производството доказателства се установява, че Р. Н.-Ц. в качеството си на физическо лице не извършва самостоятелно стопанска дейност, следователно и не може да бъде разглеждана като предприятие по смисъла на § 1, т. 7 от ДР на ЗЗК, поради което и не може да бъде ангажирана отговорността й по първата хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК. При втората хипотеза на чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗЗК физическите лица могат да бъдат субекти на нарушение, когато са съдействали на другиго за осъществяване на нелоялна конкуренция. Липсата на установени нарушения по чл. 29 и чл. 36, ал. 1 от ЗЗК от страна на "Б. Б. А." ООД прави безпредметно разглеждането на въпроса дали физическото лице е съдействало за извършването на тези нарушения. По изложените съображения решаващият състав приема, че КЗК е изложила законосъобразни правни изводи въз основа на обективно установени фактически обстоятелства, поради което оспорването на постановеното решение, като неоснователно следва да бъде отхвърлено. С оглед изхода на спора искането на жалбоподателя за присъждане на разноски се явява неоснователно, поради което следва да бъде оставено без уважения. Основателни на основание чл. 143, ал. 4 от АПК се явяват претенциите на ответниците по жалбата - Комисия за защита на конкуренцията, "Б. Б. А." ООД и Р. Н.-Ц. за присъждане на разноски за настоящата инстанция, представляващи юрисконсултско възнаграждение и заплатен адвокатски хонорар. Н. К. за защита на конкуренцията се дължат разноски за юрисконсултско възнаграждение в предвидения в разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37 от Закона за правната помощ размер. Съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ по административни дела възнаграждението за една инстанция е от 100 до 200 лв. Предвид фактическата и правна сложност на спора, за производството по настоящото дело размерът на дължимото юрисконсултско възнаграждение е 200 лева. Искането за присъждане на адвокатско възнаграждение е своевременно направено. За заплащането му са представени доказателства и е представен списък по чл. 80 от ГПК, поради което жалбоподателят следва да бъде осъден да заплати на Б. Б. А." ООД и Р. Н.-Ц. разноски в размер на 600 лв. Воден от горното и на основание чл. 64, ал. 1 от ЗЗК и чл. 172, ал. 2, предложение последно от АПК, Върховният административен съд, четвърто отделение,