Решение № 5406 от 7.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3665/2020 г.

Решение № 5406 от 7.05.2020 г. на ВАС по адм. д. № 3665/2020 г., IV о., докладчик съдията Добринка Андреева Производството е по реда на чл. 208 във връзка с чл. 132, ал. 2, т. 8 от АПК във връзка с чл. 216, ал. 5 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/. Образувано е по касационната жалба, подадена от "Петрол"АД със седалище гр. София, представлявано от изпълнителните директори Г. Т. и М. Д., подадена чрез процесуалния му представител адвокат Г. Стойчев, против решение № 219 от 12.03.2020 г., постановено по преписка № КЗК-85/2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, с което е оставена без уважение неговата жалба срещу Решение № 20000279/06.01.2020 г. /изменено с Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 20000600/07.01.2020 г. / на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда" за класиране на участници и определяне на изпълнител, чрез провеждане на вътрешен конкурентен избор в процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите ИА "Главна инспекция по труда", по възложена централизирана обществена поръчка с Рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 г. с предмет: "Доставка на автомобилно гориво чрез карти за безналично плащане за нуждите на изпълнителната власт и техните администрации"-в частта, с която за населени места: Град София, Град Благоевград, Град Бургас, Град Варна, Град Велико Търново, Град Видин, Град Габрово, Град Добрич, Град Кюстендил, Град Ловеч, Град Монтана, Град Пазарджик, Град Сливен, Град Стара Загора, Град Търговище, Град Хасково, Град Шумен и Град Ямбол, на първо място е класиран "ШЕЛ БЪЛГАРИЯ" ЕАД и е определен за изпълнител на поръчката за тези населени места. Релевирани са възражения за допуснати нарушения на материалния закон и необоснованост - отменителни основания по смисъла на чл. 209, т. 3 от АПК, приложим на основание чл. 216, ал. 6 от ЗОП с основни твърдения, че КЗК неправилно преценила като неоснователни неговите възражения, че "Шел България" ЕАД не следвало да бъде отстраняван, вследствие на "изопаченото твърдение, че процентът отстъпка не подлежи на оценяване със собствена тежест". В тази връзка развива съображение, че органът по преразглеждане незадълбочено и в крайна сметка незаконосъобразно - в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП приел, че въпреки че класираният на първо място участник "Шел България" ЕАД е предложил 5 % отстъпка, а средната стойност на предложените от останалите двама участници отстъпки ("Петрол" АД - 4, 2 % и "Лукойл България" ЕООД - 3 %) е 3, 6 %, т. е. подлежащото на оценяване ценово предложение на спечелилия кандидат е с повече от 20 % по-благоприятна от средната стойност на предложенията на останалите участници, /т. е. с над 38 %. /, изискването на закона е за съпоставянето на цени, а не на отстъпки по рамковото споразумение. Настоява, че КЗК не отчела обстоятелството, че ако възложителят, чрез назначената от него комисия, бе изискал от "Шел България" ЕАД обосновка по чл. 72 ЗОП, то е "можело да се окаже, че са налице пречките по ал. 4 и 5 на същия за приемане на офертата му", а несъобразявайки това, допуснал и нарушение на чл. 5, ал. 11 от Рамковото споразумение в обществената поръчка. Намира и, че от посоченото в протокола на възложителя не се установявало, че "Шел България" ЕАД е заявил териториално покритие във всички населени места, за които " неоснователно и необосновано" е класиран на първо място. С оглед горните твърдения касаторът формира извод за незаконосъобразност на обжалваното решение на КЗК и моли то и решението на възложителя да бъдат отменени. Претендира присъждане на разноски за производството пред КЗК и ВАС. В откритото съдебно заседание на ВАС касаторът - чрез процесуалните си представители - адвокатите Павлова и Вичев, поддържа жалбата. Ответникът – Изпълнителният директор на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", чрез процесуалния си представител юрк. Стоянов, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне. Претендира присъждане на разноски за юрисконсултско възнаграждение за производството пред ВАС. Ответникът -"Шел България" ЕАД, чрез процесуалния си представител юрк. Попсавова, оспорва касационната жалба като неоснователна и моли за нейното отхвърляне, и претендира разноски за настоящата инстанция. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за основателност на жалбата. Преценява като основателни твърденията на касатора за необоснованост и незаконосъобразност на решението на КЗК. Намира, че КЗК не е обсъдила наведените в жалбата оплаквания за незаконосъобразност и не е изложила произтичащите от анализ на фактите изводи, както и че липсва обективна преценка на основанията за приложение на нормата на чл. 72, ал. 1 ЗОП, защото, че при начина на изчисляване на процента отстъпка, предложен от другите двама участници (съответно 3% и 4, 2%), то процентът отстъпка, предложен от класирания на първо място (5%) е с над 20%, т. е. 28% по-благоприятен от средната стойност на другите предложения. Преценява процесното решение на КЗК за засегнато от пороци по смисъла на чл. 216, ал. 6 ЗОП вр. с чл. 209, т. 3 АПК и предлага то да бъде отменено. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в преклузивния срок по чл. 216, ал. 1 ЗОП, поради е процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна. Производството пред КЗК е по реда на глава двадесет и седма - чл. 196 и следващите от ЗОП. Образувано е по жалба на настоящия касатор, подадена против решение № 20000279/06.01.2020 г. /поправено с Решение № 20000600/07.01.2020 г. / на изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", за класиране на участниците и определяне на изпълнител в процедура за сключване на рамково споразумение с трима потенциални изпълнители на обществена поръчка и за сключване на договор въз основа на рамково споразумение с посочения по-горе предмет, открита с Решение № РМФ-34/07.06.2019 г. на Централен орган за покупки към Министерство на финансите, за сключване на рамково споразумение с посочения по-горе предмет. С обжалваното решение, в посочената по-горе част, той е класиран на второ място, а "Шел България" ЕАД със седалище гр. София - класирано на първо място и определено за изпълнител за населени места: град София, град Благоевград, град Бургас, град Варна, град Велико Търново, град Видин, град Габрово, град Добрич, град Кюстендил, град Ловеч, град Монтана, град Пазарджик, град Сливен, град Стара Загора, град Търговище, град Хасково, град Шумен и град Ямбол. С нея са релевирани оплакванията (поддържани и в касационната жалба), че незаконосъобразно "Шел България" ЕАД не е отстранено, в нарушение на чл. 72, ал. 1 от ЗОП – поради непоискана писмена обосновка, а и защото това дружество не е заявило териториално покритие във всички населени места, посочени от възложителя в поканата и конкретно - в приложения към нея списък на населените места за доставка на автомобилно гориво. КЗК преценила жалбата за допустима и я разгледала по същество. От писмените доказателства в приложената административна преписка КЗК приела за установено, че процедурата за възлагане на процесната обществена поръчка е открита с Решение № РМФ-34/07.06.2019 г. на Централен орган за покупки към Министерство на финансите, за сключване на рамково споразумение с предмет: "Доставка на автомобилно гориво, чрез карти за безналично плащане за органи на изпълнителната власт и техни администрации", като въз основа на Решение № РМФ-49/29.08.2019 г. на възложителя за избор на изпълнители, и на основание чл. 82, ал. 3 от ЗОП, във връзка с чл. 82, ал. 4, т. 1 от ЗОП е сключено Рамково споразумение с рег. № СПОР-23/13.11.2019 г. с трима потенциални изпълнители - "Шел България" ЕАД, "Петрол" АД и "Лукойл България" ЕООД. По относимите за настоящото производство въпроси установила, че в рамковото споразумение е определено, че процедурите по вътрешен конкурентен избор по чл. 82, ал. 3 и ал. 4 от ЗОП се провеждат чрез Системата за електронно възлагане на обществени поръчки (СЕВОП), а в указанията към участниците в откритата процедура за сключване на рамково споразумение, в т. III "Ценово предложение" възложителят посочил, че ценовото предложение се подава електронно в СЕВОП чрез попълване на образеца на ценово предложение, като попълването става чрез влизане в менюто "Ценова оферта" и в образеца участникът на обособеното място попълва предлагания от него процент отстъпка в процент по формулата /обявена в същия раздел/ така, че да се образува цената, участваща в крайното класиране. Изрично било посочено, че за целите на оценката в образеца в служебна колона е заложена служебна базисна стойност от 100 /сто/ лева, която ще послужи единствено за целите на класирането със средствата на СЕВОП и на база образуваната в попълнения образец стойност Системата класира участниците във възходящ ред. По възраженията на оспорващото дружество установила и че в част първа, раздел III. "Ценово предложение" е записано, че след попълване на предлагания от участника процент отстъпка в колона: "СЗ: Предложена отстъпка в процент от цената за литър гориво" на ценовото предложение, СЕВОП изчислява автоматично подадената отстъпка в процент по формула, така че да се образува цената, участваща в крайното класиране и на база образуваната в попълнения образец стойност Системата класира участниците във възходящ ред, като в т. 5 е посочено, че системата прави автоматична проверка за наличие на обстоятелството по чл. 72, ал. 1 от ЗОП - предложение, което е с 20 на сто по - благоприятно от средната стойност на останалите предложения, и ако има такова, го визуализира. С покана изх. № 19094807/04.12.2019 г. за подаване на оферта чрез СЕВОП, въз основа на сключеното рамково споразумение № СПОР-23/13.11.2019 г., "Шел България" ЕАД, "Петрол" АД и "Лукойл България" ЕООД са поканени да представят оферти за участие във вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител по процесната обществена поръчка, като в чл. 5, ал. 6 от рамковото споразумение изрично било посочено, че в образеца на ценова оферта за процедурата по чл. 82, ал. 3 и 4 от ЗОП, в СЕВОП е заложена базова служебна стойност за доставка на гориво в размер на 100 /сто/ лева, посредством която се извършва автоматичното класиране на офертите, така че изпълнителят, предложил най-висока отстъпка, да бъде класиран на първо място. Освен това, че в поканата на ИА "ГИТ" за подаване на оферти чрез СЕВОП е посочен списък с населените места, за които да се доставят горива, като участниците трябва да разполагат с един или няколко търговски обекта /бензиностанции/, във всеки областен град и обектите в него, заедно или поотделно, да отговарят на условията: да се намират в населеното място - административен център на областта или на разстояние не по-голямо от 25 км от него, да осигуряват възможност за зареждане на бензин А95 Н и да имат работно време 7 дни в седмицата и 24 часа в денонощието. По следващите относими за случая въпроси органът по преразглеждане констатирал и, че "Лукойл България" ЕООД представил оферта - 97, 00 лева (3% ) отстъпка в процент от цената за литър гориво, "Петрол" АД - 95, 80 лева (4, 2% ) отстъпка в процент от цената за литър гориво) и " ШЕЛ България" ЕАД - 95, 00 лева (5% ) отстъпка в процент от цената за литър гориво. Във връзка с възраженията на жалбоподателя за допуснати нарушения при провеждане на възлагателната процедура КЗК установила, че надлежно назначената със заповед на възложителя, на основание чл. 103, ал. 1 от ЗОП комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите на участниците, обективирала работата си в протокол, съобразно който, в изпълнение на чл. 72 от ЗОП, тя извършила необходимите изчисления-за да установи дали някое от ценовите предложения е с повече от 20 на сто по- благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници и установила, че няма участник с предложена цена за изпълнение на обществената поръчка с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници, след това ги класирала в посочените по-горе ред и населени места. Възложителят възприел предложението на помощната комисия и издал оспорения акт - Решение № 20000279/06.01.2020 г., изменено с Решение за поправка на очевидна фактическа грешка № 20000600/07.01.2020 г. за класиране на участници и определяне на изпълнител. При така установените данни и след като извършила преглед на представените по преписката доказателства, с оглед възраженията в жалбата, и като съобразила посочените по-горе условия на възложителя и офертата на оспорващия търговец, КЗК приела последните за неоснователни. Обосновала решаващ извод, че комисията не е следвало да изиска писмена обосновка от "ШЕЛ България" ЕАД, защото меродавна за хипотезата на тази норма е не отстъпката, а цената. Този извод извела от чл. 72, ал. 1 от ЗОП, а и защото в процесната процедура процентът отстъпка не е заложен като показател във формула, който подлежи на оценяване, със собствена тежест, както изисква тази разпоредба, за да бъде той обект на проверка за наличие на необичайно благоприятни оферти. Като съобразила и населените места в списъка в офертата на това дружество-в относимата част, счел, а че не са налице предпоставките за отстраняването му и на това твърдяно основание. По тези съображения КЗК потвърдила като законосъобразен оспорения акт на възложителя, издаден на основание чл. 82, ал. 4, вр. с чл. 108, т. 1 и чл. 109 от ЗОП и отхвърлила жалбата като неоснователна. Въз основа на установените фактически обстоятелства ВАС намира, че правилно КЗК е формирала извод за законосъобразност на оспореното решение на възложителя в обжалваната част. Решението на КЗК е постановено в съответствие с чл. 215, ал. 2 от ЗОП, от компетентен орган, при спазване на установената форма и производствените правила и при съобразяване с материалноправните разпоредби. То е правилно. В ЗОП - чл. 82, ал. 3 и следващите, провежданата процедура за определяне на изпълнител за всеки договор в хипотезата на рамково споразумение, сключено с повече от едно лице и в което не са определени всички условия, е самостоятелно обособена, наименована е "вътрешен конкурентен избор за определяне на изпълнител" и приключва с окончателно решение, съобразно чл. 108, т. 1, предложение второ ЗОП - решение за определяне на изпълнител по договор, сключен въз основа на рамково споразумение По доводите за "незаконосъобразно неотстраняване на класираното на първо масто дружество" в проведената втора част от процедурата, настоящият състав не намира несъответствие на решението на КЗК с материалния закон. Съгласно императивната норма на чл. 107, т. 1 от ЗОП, освен на основанията по чл. 54 и 55 от ЗОП, възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията, а съобразно относимата за случая т. 3 - участник, не е представил в срок обосновката по чл. 72, ал. 1 или чиято оферта не е приета съгласно чл. 72, ал. 3 – 5. Съдът намира за правилна преценката на КЗК за липса на посоченото по-горе основание за отстраняване на този участник, при положение, че "ШЕЛ България" ЕАД не е участник с предложена цена за изпълнение на обществената поръчка с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Горният извод следва от една страна от одобрения образец на Ценово предложение в документацията, съобразно който участниците предлагат процент отстъпка, а в СЕВОП е заложена базова служебна стойност от 100 лв, касаеща цената, а от друга- от разпоредбата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП, че когато предложение в офертата на участник, свързано с цена или разходи, което подлежи на оценяване, е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на предложенията на останалите участници по същия показател за оценка, възложителят изисква подробна писмена обосновка за начина на неговото образуване. Иначе казано, следва да бъде изискана обосновка само за такова предложение, което подлежи на оценяване и е свързано с цена или разход. Както бе посочено по-горе, в процесната процедура процентът отстъпка не е заложен като показател във формула, който подлежи на оценяване със собствена тежест, както изисква тази разпоредба, за да бъде той обект на проверка за наличие на необичайно благоприятни условия, а на оценяване подлежи крайната стойност, формирана по следния начин: като от т. нар. "служебна базисна стойност" -от 100 лева се изважда произведението на предложената отстъпка в процент от цената за литър гориво и служебната базисна стойност. Т. е. процентът отстъпка в настоящия случай е способът, чрез който участниците формират ценови предложения, последните- с тежест в класирането на участниците, респ. най-ниската цена се класира на първо място, следвана от по-високите цени. В случая оценителната комисия, след извършената проверка, правилно е преценила, че не е налице хипотезата на чл. 72, ал. 1 от ЗОП по отношение на нито едно от трите предложения, защото, както правилно е констатирала и КЗК, ценовите предложения на тримата участници са съответно 95. 00 лв., 95. 80 лв. и 97. 00 лв., т. е. няма ценово предложение, което да е с повече от 20 на сто по-благоприятно от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници за сключване на рамковото споразумение. Този извод следва и от приложеното рамковото споразумение (чл. 3, ал. 2) за рамката, към която следва да се придържа всеки един участник в частта на предложен процент търговска отстъпка, който да е същият или по-висок от този, предложен при участието за сключване на рамковото споразумение. Както бе посочено по-горе, за целите на оценката в образеца, в служебна колона е заложена служебна базисна стойност от 100 лева, която ще послужи единствено за целите на класирането със средствата на СЕВОП и участникът попълва единствено предлаганата от него търговска отстъпка в предвидения за това ред в секция Ценово предложение и на база образуваната в попълнения образец стойност, системата класира участниците във възходящ ред. Поради това, правилно възложителят, като е възприел изложените от комисията в тази връзка мотиви, с крайния си акт, е класирал "ШЕЛ България" ЕАД на първо място. Обоснован е изводът на КЗК- в частта, в която е преценено, че няма основание за изискване на писмена обосновка по чл. 72 ЗОП, "защото е можело да се окаже, че са налице пречките по ал. 4 и 5 на същия за приемане на офертата му", нито че е допуснато и нарушение на чл. 5, ал. 11 от рамковото споразумение в обществената поръчка, както неоснователно твърди касаторът в настоящата жалба. Противно на твърдяното в настоящата жалба, събраните по преписката доказателства обосновават извод, че няма "пропуск да се иска" писмена обосновка на "ШЕЛ България" ЕАД, защото този участник не е предложил цена за изпълнение на обществената поръчка с 20 на сто по-благоприятна от средната стойност на ценовите предложения на останалите участници. Посоченото в жалбата решение № 12422 от 17.10.2017 г. по адм. д. № 7269/2017 г., ІV отд. на ВАС действително касае цена, формирана чрез процента отстъпка, но на СМР, т. е не касае доставка на горива и е изолирана практика. Формираната практика на ВАС по идентични дела е константна-така напр. в решение № 5213 от 09.04.2019 г. по адм. д. № 16/2019 г. и в решение № 4425 от 14.04.2020 г. по адм. д. № 2873/2020 г., двете - на ІV отд. на ВАС. Не намира основание и твърдението на жалбоподателя за "необоснованото определяне" на "ШЕЛ България" ЕАД за изпълнител за населените места: София, Благоевград, Бургас, Варна, Велико Търново, Видин, Габрово, Добрич, Кюстендил, Ловеч, Монтана, Пазарджик, Сливен, Стара Загора, Търговище, Хасково, Шумен и Ямбол, с оглед чл. 5, ал. 8 от рамковото споразумение, съобразно който оценителната комисия е извършила надлежен преглед на списъка с населените места за доставка на гориво- с посочени търговски обекти /бензиностанции, териториално покриващи изискването в поканата/, съобразно представената за това декларация от "ШЕЛ България" ЕАД. С оглед горното съдът преценява като неоснователни всички възражения на касатора за допуснато нарушение на материалния закон и за необоснованост на изводите на КЗК при постановяване на обжалваното пред ВАС решение. По изложените съображения настоящият съдебен състав намира за законосъобразни и обосновани правните изводи на КЗК, изведени въз основа на обективно установени фактически обстоятелства. В обжалваното решение на КЗК не са допуснати нарушения, които да обуславят неговата отмяна, поради което касационната жалба против постановеното решение, като неоснователна, следва да бъде отхвърлена. При този изход на спора и с оглед чл. 143, ал. 4 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, направеното искане от касатора за разноски пред КЗК и по делото е неоснователно и следва да бъде оставено без уважение. Искането на процесуалния представител на ответната страна -Изпълнителния директор на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда", за присъждане на разноски пред ВАС, предвид чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, е основателно и е направено своевременно. С оглед разпоредбата на чл. 78, ал. 8 от ГПК и съгласно чл. 24 от Наредбата за заплащане на правна помощ, за производството по настоящето дело следва да бъдат определени разноски в размер на 200 лв. Поради горното съдът намира, че касаторът следва да бъде осъден да заплати посочената сума на тази страна. С оглед чл. 143, ал. 3 от АПК, вр. с чл. 228 АПК, вр. с чл. 216, ал. 6 ЗОП, своевременно заявеното от процесуалния представител на другия ответник "Шел България" ЕАД, искане за разноски пред ВАС е основателно и доказано за сумата от 450 лв, съобразно данните от адв. пълномощно и фактура, приложени на л. 28 и 29 от делото, поради което ВАС намира, че касаторът следва да бъде осъден да му ги заплати в този размер. Водим от горното и на основание чл. 216, ал. 5 ЗОП, Върховният административен съд, Четвърто отделение,