Решение № 3512 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5743/2019 г.

Решение № 3512 от 9.03.2020 г. на ВАС по адм. д. № 5743/2019 г., VII о., докладчик съдията Весела Андонова Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Община П. срещу Решение № 1929 от 17.10.2018 г., поправено с Решение № 543 от 18.03.2019 г. на Административен съд В. по административно дело № 1745/2018 г., с което е отхвърлена жалбата й срещу Решение № РД-02-36-525/25.05.2018 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, с което на Община П., в качеството й на бенефициер по проект "Подобряване на енергийната ефективност на 8 броя жилищни сгради в гр. П.", е определена финансова корекция в размер на 87 997, 25 лв.

Касационният жалбоподател твърди неправилност на решението, поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 АПК.

Неправилен счита извода на съда, че общината е извършила нарушения на Закона за обществените поръчки (ЗОП), които водят до нанасяне на вреди на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Излага подробно административно-наказателната регламентация по ЗОП и сочи, че възложител е кметът на общината, а не общината, поради което и тя не би могла да допусне нарушения.

Сочи, че "нарушаването на чл. 2, ал. 2 ЗОП представлява административно нарушение, за което по чл. 174, ал. 1 ЗОП се предвижда административно наказание глоба в размер на 2% от стойността на сключения договор с ДДС, но не повече от 10 000 лв. " като установяването на това нарушение се извършва по реда на Закона за административните нарушения и наказания. Поради това е "недопустимо нарушението да се установява като преюдициален въпрос или да се предполага в производство по издаване на някакъв друг индивидуален административен акт, в случая - за налагане на финансова корекция."

Твърди, че неправилно първоинстанционният съд е приел, че с определението за "сходен инженеринг" е извършено нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП. Като неправилни са определени и изводите на съда по отношение на нарушението свързано с поставените изисквания към експертите, ангажирани с изпълнението на строително - монтажните работи (СМР), да са назначени на трудов договор към момента на подаване на офертата. Подобно изискване липсва в обявлението и документацията за участие. Изискванията, които възложителят е поставил към участниците, независимо дали са български или чуждестранни лица, произтичат от посочените императивни разпоредби на Закон за Камарата на строителите (ЗКС) и Закона за устройство на територията (ЗУТ). Изискванията към проектантите по частите "Пожарна безопасност" (ПБ) и "План за управление на строителните отпадъци" (ПУСО) на инвестиционния проект съответстват на предмета на поръчката и са в съответствие с изискванията на Закона за признаване на професионални квалификации (ЗППК) и Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране (ЗКАИИП). Нито обявлението, нито документацията за участие, поставят изискване участниците да представят на етапа на подаване на офертите, доказателства за професионалната квалификация на експертите, които ще бъдат ангажирани. На този етап се изисква само деклариране на квалификацията на тези експерти чрез представяне на ЕЕДОП. Според касатора за да има нередност е нужно единствено наличието на реална вреда.

Иска отмяна на обжалваното решение и постановяване на ново, с което да се отмени обжалвания административен акт. Претендират се разноски за две съдебни инстанции. В съдебно заседание касаторът се представлява от адвокат З. Орсов – Адвокатска колегия – С.

Ответникът – ръководител на управляващия орган (УО) на Оперативна програма "Региони в растеж" (ОПРР), изразява становище за неоснователност на касационната жалба. Счита, че с поставеното изискване за "сходен инженеринг", се създават пречки за участниците, които са изпълнявали само инженеринг за посочения от възложителя период от 5 години и които биха искали да докажат съответствие с критерия за подбор с изпълняван инженеринг. По отношение на поставените изисквания строителят да разполага с необходимия персонал, нает по трудов договор: за техническо ръководство на строежите, за контрол върху качеството на изпълнение на строителството и за контрол по спазване на здравословни и безопасни условия на труд, правилно съдът е приел, че се ограничава възможността икономически оператори, които имат техническа възможност да изпълнят поръчката, но не са регистрирани на територията на Република България, да участват в процедурата по възлагане. На следващо място и в съответствие с разпоредбата на чл. 64, ал. 1, т. 3 ЗОП, не е задължително предложените технически лица да са задължително част от структурата на участника. Във връзка с ограничителното изискване за експерта части "Пожарна безопасност" и "ПУСО", правилно съдът е приел, че ограничава участието на чуждестранните лица. С изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК още на етап подаване на офертите, възложителят не се е съобразил с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП и е ограничил участието на чуждестранните лица. Като неправилни са определени твърденията на касатора за липса на нанесена вреда в общия бюджет. Претендира разноски по делото. В съдебно заседание ответникът се представлява от адвокат А. А. – Софийска адвокатска колегия.

Представителят на Върховна административна прокуратура излага мотивирано становище за неоснователност на касационната жалба.

Върховният административен съд (ВАС), седмо отделение, като обсъди твърденията и доводите на касатора и възраженията на ответника и провери обжалваното решение, с оглед правомощията си по чл. 218, ал. 2 АПК, намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е допустима – подадена е в срока по чл. 211 АПК, от надлежна страна и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Разгледана по същество, касационната жалба е неоснователна по следните съображения:

За да постанови процесното съдебно решение, съдът е приел от фактическа страна, че между Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР), и бенефициера - Община П., е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2010 г. № РД-02-37-221/24.10.2016 г., за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) в определения в договора размер по ОПРР, Приоритетна ос 2 "П. за енергийна ефективност в опорни центрове в периферните райони" процедура BG16 RFOP001-2. 001 "Енергийна ефективност в периферните райони" за изпълнение на проектно предложение BG16 RFOP001-2. 001-0039 "Подобряване на енергийната ефективност на 8 броя жилищни сгради в гр. П." при условията на договора и общите условия към него.

С Решение №З-17-54 от 23.01.2017 г. на кмета на Община П. е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи на обекти в рамките на проект BG16 RFOP001-2. 001-0039 "Подобряване на енергийната ефективност на 8 броя жилищни сгради в гр. П." по осем обособени позиции: обособена позиция 1 - "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул. "15 януари" № 2 в гр. П. с РЗП 1240, 37 кв. м. "; обособена позиция 2 – "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул. "К." ..№.../10 в гр. П. с РЗП 933, 63 кв. м. "; обособена позиция 3 – "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ж. к. "Р.", бл. ... и бл. ... в гр. П. с РЗП 2644 22 кв. м. "; обособена позиция 4 – "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ж. к. "Р.", бл. ... в гр. П. с РЗП 1954, 40 кв. м.; обособена позиция 5 – "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ул. "М. М." .№... в гр. П. с РЗП 1387, 76 кв. м.; обособена позиция 7 – "Инженеринг - проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ж. к. "Младост", бл. ... в гр. П. с РЗП 1643, 52 кв. м.; обособена позиция 8 – "Инженеринг -проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и упражняване на авторски надзор при изпълнение на строително-монтажни работи в жилищна сграда на ж. к. "Младост", бл. ... в гр. П. с РЗП 1224, 20 кв. м.

В т. ІІІ. 1. 3 от обявлението за поръчката са поставени следните изисквания:

1. За изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е уточнено, че под "сходен" инженеринг следва да се разбира "проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95% СМР и 5% проектиране;

2. Експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "Здравословни и безопасни условия на труд" (ЗБУТ), да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ;

3. Експерт "Пожарна безопасност" и експерт "ПУСО" да притежават определени удостоверения/сертификати - за първия се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност", а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали;

4. Всички експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор, е поставено изискване за пълна проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК.

Изискванията са публично достъпни на електронната страница на общината - http: //www. popovo. bg/bg/uslugi/obiavi/profilkupuvach/123-procedurizop/2273-injenering-23012017. html

Въз основа на проведената процедура са сключени договори за изпълнение по обособени позиции, както следва: обособена позиция 1 - ДЗЗД "Е-Скалибур" на стойност 180 500, 25 лв. без ДДС; обособена позиция 2 – ДЗЗД "Е-П. 2017" на стойност 125 564, 46 лв. без ДДС; обособена позиция 3 – "О. "Хая Сити" на стойност 32 985, 00 лв. без ДДС; обособена позиция 4 – ДЗЗД "Квадрант" на стойност 252 800, 00 лв. без ДДС; обособена позиция 5 – ДЗЗД "ПиД Инженеринг" на стойност 190 841, 00 лв. без ДДС; обособена позиция 7 –ДЗЗД "Инженеринг Младост" на стойност 226 030, 00 лв. без ДДС; обособена позиция 8 – ДЗЗД "Квадрант" на стойност 167 900, 00 лв. без ДДС.

И. е уведомление, изх. № 99-00-6-268/27.02.2018 г. до Община П., с която е бенефициерът е уведомен за констатираните нарушения, анализа и определената финансова корекция, като е даден двуседмичен срок за представяне на възражения по констатациите и предвидената финансова корекция.

Установени са следните ограничителни изисквания:

1.) в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението - поставено изискване за изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като е уточнено, че под "сходен" инженеринг следва да се разбира "проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95% СМР и 5% проектиране, което изискване е дискриминационно, тъй като възложителят, в нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП, е ограничил възможностите на участниците да докажат опит в изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране;

2.) в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението – изискване експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"), да са назначени на трудов договор съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ, което изискване е дискриминационно, тъй като при подаване на офертата няма интерес от това поради липса на сигурност, че участниците ще бъдат определени за изпълнители, като съответствие с чл. 163а ЗУТ следва да се изисква от спечелилия участник преди подписване на договора за обществена поръчка;

3.) в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението – изискване към експерт "Пожарна безопасност" и към експерт "ПУСО" да притежават определени удостоверения/сертификати без да е предвидена възможност за чуждестранни участници за представяне на еквивалентен документ - за първия се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност съгласно Наредба Із-1971 от 29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност", а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали;

4.) в т. ІІІ. 1. 3 от обявлението - към всички експерти, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектиране и авторски надзор, е поставено изискване за пълна проектантска правоспособност от КИИП/КАБ, респ. призната професионална квалификация съгласно ЗППК. Съгласно нормативните актове в областта на инвестиционното проектиране, придобиването на пълна проектантска правоспособност, признаването й и обективното й упражняване на територията на Република България се осъществява след вписване в регистъра на КАБ/КИИЙ и издаване на удостоверение, като с въведеното изискване за наличие на пълна проектантска правоспособност от КАБ/КИИП, респ. призната професионална квалификация по реда на ЗППК, т. е. изискване за вписване в регистъра на КАБ/КИИП към датата на подаване на оферта, а не към датата на сключване на договора за обществена поръчка, възложителят създава необоснована административна тежест пред кандидатите, които са включили в екипа си физически лица с пълна проектантска правоспособност, установени в друга държава членка и тъй като към момента на подаване на офертата липсва сигурност, че кандидатът ще спечели поръчката, то същият няма интерес да приложи предвидения регистрационен режим преди сключване на договор. Изискването за призната квалификация на проектантите по реда на ЗППК още на етап подаване на оферти не е съобразено с разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП и ограничава участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава - членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата членка, в която са установени.

От Община П., са представени писмени възражения, вх. №ПР-16-6-151/1/12.03.2018 г.

С обжалваното Решение № РД-02-36-525/25.05.2018 г. на ръководителя на УО на ОПРР за установените нередности по т. 9 от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата), е определена финансова корекция, както следва: 5 % от верифицираните разходи по договори №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-11/07.08.2017 г. (по обособена позиция № 1); №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-05/04.08.2017 г. (обособена позиция № 2); №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-9/04.08.2017 г. (по обособена позиция 3); №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-08/04.08.2017 г. (по обособена позиция 4); №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-06/04.08.2017 г. (по обособена позиция 5); №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-07/07.08.2017 г. (по обособена позиция 7) и №BG16 RFOP001-2. 001-0039-C01-S-10/04.08.2017 г. (по обособена позиция 8), като изчислената финансова корекция е в размер на 87 997, 25 лв. с ДДС.

С. Заповед № РД-02-36-902/25.08.2017 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, е определена Д. Н. - заместник министър на регионалното развитие и благоустройството.

При така установената фактическа обстановка, от правна страна първоинстанционният съд е приел, че обжалваното решение е издадено от компетентен орган и в предвидената от закона форма, без допуснати нарушения на административнопроизводствените правила и в съответствие с материалния закон.

По отношение на първото нарушение – на чл. 59, ал. 2, вр. чл. 63, ал. 1, т. 1 ЗОП - заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването за доказване на изпълнено сходно строителство и/или инженеринг, като под "сходен" инженеринг следва да се разбира "проектиране и изграждане (инженеринг) в съотношение 95% СМР и 5 % проектиране", първоинстанционният съд е приел, че с поставените процентни ограничения, възложителят е ограничил възможностите на участниците да докажат опит с изпълнение на инженеринг в различно от посоченото съотношение СМР и проектиране. Предметът на поръчката "инженеринг" включва дейности по проектиране, СМР и авторски надзор. От изискваното съотношение не става ясно къде следва да се отнесе дейността авторски надзор. Не е посочен критерий, по който предметът на процедурата е разделен в такова съотношение.

Според решаващия съд, правилно установеното нарушение на чл. 59, ал. 2 ЗОП е прието за нередност, представляваща основание за налагане на финансова корекция по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата.

По отношение на второто нарушение – заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването експертите, ангажирани с изпълнението на СМР (технически ръководител, специалист "Контрол на качеството" и специалист "ЗБУТ"), да са назначени на трудов договор, съгласно чл. 163а ал. 1 ЗУТ, първоинстанционният съд е счел, че така поставеното условие, на етап подаване на оферта, е ограничаващо правото на икономическите оператори да докажат годността си за изпълнение на поръчката, чрез използване капацитета на трети лица. Лица, които имат право да извършват такава дейност по законодателството на държава - членка на Европейския съюз, или на друга държава - страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, не са задължени от ЗКС да имат на разположение персонал, назначен на трудови договори. В този смисъл, това условие ограничава тези лица да изразят интерес към обществената поръчка, което го прави дискриминационно.

По отношение на третото нарушение - заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването за експерта "Пожарна безопасност" и експерта "ПУСО" да притежават определени удостоверения/сертификати - за първия се изисква удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност, съгласно Наредба № Із-1971/29.10.2009 г. или удостоверение за пълна проектантска правоспособност по интердисциплинарна част "Пожарна безопасност", а за втория - сертификат за завършен курс на обучение по Наредба за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, съдът е споделил мотивите на административния орган. Според съда, посоченото изискване е въведено без да е предвидена възможност за чуждестранни участници да представят еквивалентен документ и да вземат участие в конкурса, като тези условия ги ограничават да вземат участие в обявената обществена поръчка, в нарушение на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 1, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

По отношение на четвъртото нарушение - заложени незаконосъобразни и ограничителни условия към участниците в обществената поръчка, изразяващи се в изискването, по отношение експертите, които ще бъдат ангажирани с изпълнение на проектирането и авторския надзор, за пълна проектантска правоспособност от Камарата на архитектите на България (КАБ) или КИИП, респ. призната професионална квалификация, съгласно ЗППК, първоинстанционният съд е намерил, че е в противоречие с чл. 67, ал. 1 ЗОП.

Според съда, установените нарушения правилно са квалифицирани като нередности по т. 9 от Раздел І "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата - "Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие".

Във връзка с възраженията на жалбоподателя по отношение вредите, които са могли да нанесат нарушенията му на националния бюджет или на бюджета на ЕС, съдът е приел, че нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

По изложените съображения, решаващият съд е обосновал извод за наличие на нередност, представляваща основание за извършване на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 9 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Решението е правилно.

Съгласно чл. 73, ал. 1 ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган.

Първоинстанционният съд приема, че оспореното решение е издадено от компетентен орган. Този извод на съда безспорно е правилен, но съдът обосновава компетентността на органа с делегиране на правомощия. Това не съответства на доказателствата по делото.

В изпълнение на задължението си по член 123, параграф 1 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17 декември 2013 година за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета (Регламент № 1303/2013), българската държава, чрез централния си колегиален орган на изпълнителната власт – Министерският съвет, в устройствените правилници на съответните администрации е определила управляващия орган за всяка от програмите, а в чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ е приела, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Това законодателно решение сочи, че законодателят е регламентирал два начина за определяне на ръководителя на управляващия орган – пряко по силата на закона (за ръководителя на администрацията, в чиято структура се намира управляващият орган), и чрез определяне от същия този ръководител на администрацията, в чиято структура е управляващият орган. Във втория случай ръководителят на администрацията не делегира своите правомощия на ръководител на управляващия орган на друго лице, а го определя (вместо законодателя, тъй като той му е предоставил това правомощие) за ръководител. Разликата между определяне за ръководител и делегиране на правомощията на ръководител е съществена, тъй като при определяне ръководителят на управляващия орган не упражнява делегирани правомощия, а негови собствени такива, защото ръководителят на структурата само го е определил за ръководител, докато при делегиране ръководителят упражнява делегирани правомощия, което значи, че той самият не би могъл да делегира правомощията си.

В случая, със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017 г. министърът на регионалното развитие и благоустройството, в качеството си на ръководител на администрацията, в чиято структура се намира Управляващият орган на Оперативна програма "Региони в растеж" – чл. 28, ал. 1, т. 1 от Устройствения правилник на Министерството на регионалното развитие и благоустройството, е определил за ръководител на управляващия орган заместник-министъра. Това значи, че той не му е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган, а е упражнил правомощието си по чл. 9, ал. 5 ЗУСЕСИФ да определи ръководителя на управляващия орган.

С оглед на горното приетото от съда, че министърът на регионалното развитие и благоустройството е делегирал правомощията си на ръководител на управляващия орган на заместник-министъра е неточно, но тази неточност не се е отразила на верността на извода, че оспореният акт е издаден от компетентен орган.

Безспорно е, че за да е налице основание за определяне на финансова корекция е необходимо бенефициерът (по смисъла на член 2, точка 10 от Регламент № 1303/2013) да е осъществил нередност по смисъла на член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013.

От дефиницията на нередност е видно, че тя е налице когато са осъществени кумулативно три предпоставки: 1.) действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 2.) което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на свързаното с него национално право; 3.) и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

Безспорно е, че Община П. е икономически оператор, който участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорът по делото е осъществил ли е с действията си бенефициерът нарушение на правото на Съюза или на свързаното с него национално право, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза.

По нарушението на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП – поставянето на ограничително изискване чрез определянето на "сходен" инженеринг в съотношение 95% строително-монтажни работи и 5% проектиране:

В съответствие с фактическите обстоятелства и приложимата правна уредба съдът е направил обоснован извод за законосъобразност на административния акт в тази част.

Безспорно в т. III. 1. 3 от обявлението и в раздел III, т. 4.1.3 от Документацията за участие, изискванията към участниците са определени алтернативно – да са изпълнили строителство и/или инженеринг. Противно на твърдяното от касатора, тази алтернатива не изключва ограничаване на конкуренцията, тъй като с поставеното изискване за процентно съотношение – 95 % СМР и 5 % проектиране, се създава пречка за участници, които са изпълнявали само инженеринг за посочения от възложителя период, но в различно процентно съотношение от поставените изисквания (напр. 96 % СМР и 4 % проектиране или пък 94 % СМР и 6 % проектиране).

Не се споделя изводът на административния орган, възприет и от съда, че при съотношение 95 % СМР – 5 % проектиране, не става ясно къде следва да се отнесе авторския надзор, тъй като в съответствие с чл. 162, ал. 2 ЗУТ (в приложимата редакция преди изм. ДВ, бр. 25 от 2019 г.), условията и редът за осъществяване на авторски надзор по време на строителство се определят чрез договор между възложителя и проектанта, т. е. ясно е, че тази дейност макар и да е формулирана като самостоятелна, може да се осъществи само от проектанта и е част от неговата дейност. Така установеното, не се отразява на крайния извод на съда за материална законосъобразност на акта, в тази му част.

По изложените съображения, изводът на административния орган, възприет и от първоинстанционния съд, че така поставеното изискване ограничава конкуренцията, в противоречие с чл. 2, ал. 2 ЗОП, е правилен.

По нарушението на чл. 63, ал. 1, т. 2 във вр. с чл. 64, ал. 1, т. 3 във вр. с чл. 2, ал. 2 ЗОП - изискването за назначени на трудов договор експерти, ангажирани с изпълнение на СМР:

Противно на изложеното от касатора в обявлението, т. III. 1. 3 "Технически и професионални възможности", б. "А", възложителят е изискал от експертите, ангажирани с изпълнение на СМР: "Технически ръководител – назначен по трудов договор, съгласно чл. 163а, ал. 1 ЗУТ"; "Специалист контрол на качеството – на трудов договор, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" ЗКС"; "Специалист по ЗБУТ – трудов договор, съгласно чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "в" ЗКС". Посочените изисквания са включени в Критериите за подбор, поради което доводите на касатора, че така поставените изисквания са относими към участника, определен за изпълнител, не отговарят на фактите по делото. Именно в цитираната от касатора т. 4, раздел III от Документацията за участие, е предвидена възможност за изискване на документи за доказване на поставените изисквания в хода на процедурата. Доказването на този критерий касаторът изрично е посочил, че става с попълването на поле 2 от раздел В "Технически и професионални способности" в част ІV "Критерии за подбор на ЕЕДОП". Това прави несъответни на обявлението и на документацията доводите на касатора за липса на процесното изискване към датата на подаване на офертата, а само към датата на сключване на договора.

Действително, посочените разпоредби на чл. 163а, ал. 1 ЗУТ и чл. чл. 15, ал. 1, т. 4, б. "б" и "в" ЗКС, са свързани с предмета на поръчката по отношение на икономическите оператори, регистрирани на територията на Република България, но по отношение на икономическите оператор, които не са регистрирани на територията на Република България, така поставените изисквания, ограничават възможността им за участие и създават необоснована административна тежест.

Допълнително, следва да се има предвид, че в съответствие с чл. 63, ал. 1, т. 2 ЗОП, възложителят може да изисква от кандидата или участника: да разполага с необходимия брой технически лица и/или организации, включени или не в структурата на кандидата или участника, включително такива, които отговарят за контрола на качеството, а при обществени поръчки за строителство – лицата, които ще изпълняват строителството, т. е. и в този случай, участникът ще следва да сключи трудов договор с посочените лица, на етап подписване на договор. Ето защо, правилно съдът приема, че изискването за назначаване на трудов договор на посочените експерти, към момента на подаване на офертата, е ограничително и спрямо участниците, регистрирани на територията на Република България.

По изложените съображения, доводите на касатора за противоречие на обжалваното решение с материалния закон досежно тази нередност в частта за осъщественото нарушение, са неоснователни.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискване експертите за части "пожарна безопасност" и "план за управление на строителните отпадъци" – да притежават удостоверение/сертификат за преминато обучение по Наредба № І-з-1971 от 21.10.2009 г. за строително-технически правила и норми за осигуряване на безопасност при пожар и по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, без да е предвидена възможност за чуждестранните участниците да представят еквивалент.

В съответствие с чл. 60, ал. 1 ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени.

В случая, възложителят е поставил изисквания към посочените експерти в съответствие с националното законодателство, без да е предвидена възможност за чуждестранни участници да представят еквивалентен документ, като по този начин е ограничил възможността им за участие, в нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 ЗОП.

Националната нормативна уредба действително изисква преминат курс по пожарна безопасност, съгласно Наредба № Із-1971, но съгласно чл. 10 ЗКАИИП право да упражняват професията "инженер в инвестиционното проектиране" имат и граждани на държави членки на Европейския съюз, на които е призната професионалната квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации. Съгласно чл. 14 а ЗКАИИП в случаите на временно или еднократно предоставяне на услуги в областта на инвестиционното проектиране от граждани, установени в друга държава членка на Съюза, се прилага част втора на Закона за признаване на професионални квалификации. Съгласно чл. 16 ЗППК, който е именно в част втора, гражданите на държава членка, които временно предоставят услуги в областта на инвестиционното проектиране, се вписват служебно в регистъра на Камарата на инженерите в инвестиционното проектирани и получават удостоверение за вписване.

С оглед на горното, очевидно е, че когато гражданин на държава членка има право да упражнява професията "инженер в инвестиционното проектиране" в съответната държава членка, в т. ч. и по част "пожарна безопасност", той, в съответствие с разпоредбата на чл. 14а ЗКАИИП във вр. с чл. 16 ЗППК във вр. с чл. 1, ал. 3 от Наредба № 2, следва да бъде вписан в регистъра на Камарата и поради това да може да упражнява дейността. Поради това изводът на първоинстанционния съд и на органа за необходимостта от вписване на изискването "еквивалент" едновременно с изискването за удостоверение за завършен курс по пожарна безопасност, съгласно Наредба № Із-1971 или удостоверение за интердисциплинарна част "пожарна безопасност", е съответен на материалния закон. Поставянето на изискване единствено за удостоверение за завършен курс за Наредба № Із-1971 и за удостоверение за интердисциплинарна част "пожарна безопасност" обективно поставя ограничително изискване за тези от потенциалните участници, които биха участвали чрез експерти – граждани на държави членки, които притежават професионална квалификация, позволяваща им да изпълняват част "пожарна безопасност" на инвестиционния проект, с оглед на призната им въз основа на закона възможност, тъй като е следвало допълнително да проведат обучение на експертите си именно и само по Наредба №№ Із-1971 и то към датата на подаване на офертата.

Изложеното е относимо и за експерта "план за управление на строителните отпадъци", за когото се изисква удостоверение за завършен курс по Наредбата за управление на строителните отпадъци и за влагане на рециклирани строителни материали, отменена, в сила към датата на откриване на обществената поръчка.

Що се отнася до доводите на касатора, че предметът на обществената поръчка се изпълнява на територията на страната и приложими са националните нормативни изисквания за пожарна безопасност и управление на строителните отпадъци, то този факт не се оспорва от органа и не се отрича от първоинстанционния съд, но изискванията към предмета на поръчката са нещо различно от изискванията към експерта.

По нарушението на чл. 2, ал. 2 ЗОП – изискването ангажираните с проектирането и авторския надзор експерти да имат призната професионална квалификация съгласно Закона за признаване на професионални квалификации към датата на подаване на офертите.

И тук, както и при предходното нарушение, възложителят е поставил изисквания, в съответствие с националното законодателство, като в нарушение на чл. 60, ал. 1 ЗОП, не е предвидил алтернативна възможност за чуждестранните участници.

Видно от обявлението и документацията на процесната обществена поръчка като изискване към проектантския екип и екипа, извършващ авторски надзор, е поставено изискването за "пълна проектантска правоспособност" от Камарата на архитектите, респективно от Камарата на инженерите в инвестиционното проектиране, "респективно призната професионална квалификация" съгласно Закона за признаване на професионални квалификации. Доказването на този критерий за подбор касаторът изрично е посочил, че става с попълването на поле 6 от раздел В "Технически и професионални способности" в част ІV "Критерии за подбор на ЕЕДОП".

Както бе посочено и по-горе, по силата на изрична законова разпоредба – чл. 14а ЗКАИИП, при еднократното предоставяне на услуги в областта на архитектурата и инвестиционното проектиране, по силата на чл. 15 и 16 ЗППК лицата със съответната професионална квалификация се вписват служебно в регистъра на двете камари. Това значи, че тогава, когато съответният изпълнител, който ползва такива експерти, е избран за изпълнител, тъй като ще е налице еднократно предоставяне на услугата от страна на съответните експерти, вписването няма да е по реда на Наредбата за признавана на правоспособност, а по реда на чл. 14а ЗКАИИП във вр. с чл. 15 и 16 ЗППК.

Изложеното показва съответствието на извода на първоинстанционния съд с материалния закон – поставеното от касатора изискване за представяне на удостоверение за призната професионална квалификация по реда на Закона за признаване на професионални квалификации към датата на подаване на офертите е ограничително по отношение на потенциалните изпълнители, които желаят да използват експерти с придобита необходима професионална квалификация – граждани на държави членки. То, първо, прави обективно невъзможно участието на такива потенциални участници с оглед на нормативно установените срокове за признаване на професионалната квалификация, и второ, обективно ги ограничава като им поставя изискването към датата на подаване на офертата, без да е отчетена разпоредбата на чл. 60, ал. 1 ЗОП.

Касаторът счита за неправилен - постановен в нарушение на материалния закон, извода на първоинстанционния съд за наличието на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата, тъй като неправилно съдът е приел наличието на вреда за бюджета на Съюза от процесните нарушения на Закона за обществените поръчки. Вредата, счита, че не се презумира, а трябва да е реална и доказана от орган, което в случая не е направено.

Този довод на касатора е неоснователен.

Тъй като в случая става въпрос за нарушение на Закона за обществените поръчки съдът правилно е приложил теста на Съда на Европейския съюз, за преценка налице ли е вреда за бюджета на Съюза. Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" – решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45. Тестът на Съда досежно член 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006 е изцяло приложим към член 2, точка 36 на Регламент № 1303/2013 с оглед на разпоредбата на член 153, параграф 2 от Регламент № 1303/2013.

Прилагайки това разбиране на Съда на Съюза към конкретната обществена поръчка е безспорно, че не може да се изключи възможността – независимо от броя на участвалите кандидати, допуснатите нарушения обективно да са ограничили възможността за участие в обществената поръчка на лица, които са имали изискуемите възможности. Това значи, че е налице и третият елемент на фактическия състав на нередността – вредата на бюджета на Съюза.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът не е отчел липсата на административнонаказателно производство по реда на Закона за обществените поръчки. Този довод на касатора е неоснователен и в противоречие с характера на финансовата корекция като административна мярка по смисъла на член 4, параграф 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент № 2988/95).

Административната мярка, каквато е финансовата корекция, се установява за нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, като нарушението не е необходимо да бъде на правна норма, която установява административно нарушение (забрана за извършване на нещо), а е достатъчно да не бъде в съответствие с изискване на правото. С оглед на това, за целите на административната мярка е достатъчно да се установи, че съответното действие на икономически оператор е в нарушение на правото на Съюза и на свързаното с него национално право и нанася или би могло да нанесе вреда на бюджета на Съюза – това прави административната мярка (т. е. финансовата корекция) издадена на годно правно основание досежно основанието.

Касаторът твърди, че той не е извършил нарушение на правото на Съюза, тъй като обществената поръчка е открита и проведена от кмета на общината. Да се твърди, че общината, като страна по договора, не е извършила нарушения, защото те били извършени от кмета, в качеството му на възложител, значи да се твърди, че общината не би следвало да получава безвъзмездната помощ, защото по силата на чл. 11, ал. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ) кметът на общината е първостепенен разпоредител с бюджетни кредити, а с оглед на чл. 8, ал. 1 ЗПФ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове постъпват по сметки на бюджетните организации, като съобразно чл. 11, ал. 2 ЗПФ разпоредител с тези сметки е ръководителят на бюджетната организация – в случая очевидно кметът.

Касаторът твърди, че обжалваното решение е неправилно, тъй като съдът не е следвало да извършва инцидентен контрол за законосъобразност на решението на кмета на общината за обявяване на обществената поръчка и за одобряване на документацията. Видно от оспорения административен акт и от обжалваното съдебно решение нито органът, нито съдът са извършили инцидентен контрол за законосъобразност на акта на кмета на общината. Този акт е влязъл в сила, породил е правни последици и тези правни последици не са предмет на промяна с оспорения административен акт и обжалваното съдебно решение. Проверката, която ръководителят на Управляващия орган извършва е за спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право, за която е оправомощен от разпоредбата на член 125, параграф 1 и 4 на Регламент № 1303/2013. Тази проверка не променя нито условията, при които е извършена обществената поръчка, нито резултата от нея. Тя трябва само да установи дали средствата, предоставени от Европейските структурни и инвестиционни фондове, са изразходвани в съответствие с условията, при които са предоставени – при спазване на правото на Съюза и на свързаното с него национално право.

Правилен е изводът на първоинстанционния съд за законосъобразност на решението и в частта, с която е определен размерът на финансовата корекция.

От доказателствата по делото е безспорно, че размерът на вредата в конкретния случай не може да бъде определения по диференциалния метод, т. е. не може да бъде определен размерът на реалната вреда. С оглед на това и в съответствие с член 2, точка 36 от Регламент № 1303/2013 и чл. 72, ал. 3 ЗУСЕСИФ съдът е приел за законосъобразен определяният от органа за всяка нередност размер на финансовата корекция по пропорционалния метод. Правилен е изводът на съда за законосъобразно класифициране на процесните нередности по т. 9 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, като определеният от органа размер на всяка от корекции е по минимума – по 5% от стойността на допустимите разходи по сключените договори за всяка от обособените позиции.

Органът, за да определи една финансова корекция по всеки от договорите, се е позовал на чл. 7 от Наредбата. Член 7 от Наредбата фактически възпроизвежда разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ, поради което правилно органът е определил за всеки от договорите по една финансова корекция в размер на 5% от допустимите разходи. Съдът, като е приел за съответен на закона извода на органа е постановил правилно в тази част съдебно решение.

Предвид изложеното, като е обосновал извод за законосъобразност на оспореното решение на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 г. и е отхвърлил жалбата на Община П., първоинстанционният е постановил правилно решение, което следва да бъде оставено в сила.

При този изход на спора заявеното от процесуалния представител на ответника искане за присъждане на разноски е основателно и следва да се уважи. Същите, видно от доказателствата по делото са в размер на 3 803, 90 лв. Предвид Решение № 1929 от 17.10.2018 г. на АдмС - Варна по адм. д. № 1745/2018 г.

изложеното, касатора следва да бъде осъден да заплати на в полза на Министерство на регионалното развитие и благоустройството сумата от 3 803, 90 лв. разноски за адвокатско възнаграждение.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 1 от АПК, Върховният административен съд, седмо отделение,