Решение № 2630 от 2.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13763/2016 г.

Решение № 2630 от 2.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 13763/2016 г., IV о., докладчик съдията Бисерка Цанева Производството е по реда на чл. 216 от Закона за обществените поръчки. Образувано е по касационна жалба, подадена от [фирма] [населено място], чрез процесуален ппедставител адв. Русенова против решение № 929 от 10.11.2016 г. по преписка № КЗК-503/2016 г. на Комисия за защита на конкуренцията /КЗК, Комисията/. Прави се искане за отмяната му и постановяване на ново решение по съществото на спора. Претендира присъждане на разноски пред КЗК и ВАС. Ответникът - Комисия за защита на конкуренцията не взема отношение по жалбата. Ответникът - [фирма], чрез процесуалния му адв. Айдарова изразява становище за неоснователност на касационната жалба и претендира присъждане на разноски за адвокатско възнаграждение. Заинтересованите страни - [фирма] и [фирма], участник в [фирма] не изразяват становище по жалбата. Заинтересованата страна - [фирма], като участник в [фирма] в писмено старонивще и в съдебно заседание чрез юрк. Христов взема становище за неоснователност на жалбата. Участвалият в настоящото производство прокурор от Върховната административна прокуратура дава заключение за неоснователност на жалбата. Касационната жалба е подадена от надлежна страна в срока по чл. 216, ал. 1 ЗОП и е процесуално допустима, а разгледана по същество е неоснователна. Процедурата е открита на 30.07.2015 г. и поради това в съответствие с разпоредбата на § 18 от ПЗР на действащия ЗОП при осъществяване на контрола за законосъобразност на проведената процедура следва да се приложат материалноправните разпоредби на отменения закон, който е бил в сила към момента на откриване на обществената поръчка. Производството пред КЗК е образувано по жалба, подадена от [фирма] срещу Решение № 37/14.07.2016 г. на Управителя на [фирма] за класиране и за определяне на изпълнител по процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР за обект модернизиране и разширяване на [фирма]", открита с Решение № 29/30.07.2015 г. На първо място в жалбата се посочва, че са налице основания за отстраняване на [фирма] от участие в процедурата, тъй като същия не е изпълнил указанията по чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП (отм.), а именно: да имат през последните пет години (или от датата на учредяване/започване на дейността), считано от датата на подаване на офертата изпълнени и приети строителни работи по договор/и за строителство с включени сходни (по обем и вид) с предмета на поръчката строителни дейности и по- конкретно с изпълнени по тях следните видове и количества СМР: строителство на обществени сгради със ЗП по-голяма от 6 000 кв. м.; полагане на настилка от бетонови, тротоарни плочи, унипаваж и подобни настилки - 45 000 кв. м.; полагане на градински и/или улични бордюри - 5 000 л. м. Посочва, че с решение на ВАС по адм. дело по адм. дело № 3278/2016 г. обществената поръчка е върната на Възложителя на етап разглеждане предложенията на участниците за съответствието им с критериите за подбор, по -конкретно предложението на участника [фирма], като въпреки дадените указания, те не са изпълнени от възложителя. Счита, че офертата на обединението не отговаря на изискването на Възложителя за изпълнени и приети през последните пет години строителни работи по договор/и за строителство с включени сходни (по обем и вид) с предмета на поръчката строителни дейности, въпреки предоставената му възможност за отстраняване на нередовностите по офертата, поради което е следвало да бъде отстранен от участие в процедурата. На следващо място твърди, че и след указанията на Възложителя по чл. 68, ал. 8 и 9 от ЗОП (отм.), дадени след връщане на преписката за изпълнение на Решение № 4592 от 19.04.2016 г. на ВАС, участникът [фирма] не е представил документи, удостоверяващи основанието му за ползване на строителната механизация, съоръжения и технически средства за изпълнение на обществената поръчка (собственост, наем, лизинг, предварителен договор, друго основание за официален ангажимент за срока на изпълнение на поръчката, конкретизирано от участника). Възразява, че в новопредставената Декларация за техническо оборудване - Образец № 10 е посочена строителна техника, различна от тази по предходната Декларация - Образец № 10, както и че представените документи относно основанието за ползване на строителната техника са антидатирани - съставени са след подаване на офертата от участника [фирма] в връзка с изпълнение на указанията, дадени с решението на ВАС и с протокола от 04.07.2014 г. на комисията на Възложителя. Твърди също така, че при оценяване на офертата на [фирма], помощния орган на възложителя не е спазил предварително обявената методика и въпреки изложеното съответствие, в Протокол № 3 от 04.07.2016 г. при оценката на Техническото предложение на [фирма], комисията, назначена от Възложителя е оценила Техническото предложение на [фирма] по подпоказател "Технологична последователност на строителните процеси" с 30 точки вместо с 60 точки. В случая методиката за оценяване не е спазена, поради което обжалваното Решение за класиране на участниците и за определяне на изпълнител № 32/14.10.2015 г. на обществената поръчка е незаконосъобразно и следва да бъде отменено. Като последно възражение е изложено липсата на мотиви от страна на помощния орган на възложителя при при оценяване на офертите на участниците в процедурата. Изложените от комисията мотиви за поставените оценки на Техническите предложения са чисто формални и от тях не става ясно какви точно са положителните и отрицателните страни на всяко едно от предложенията и защо съответното предложение е отнесено към съответния брой точки. Липсва аналитична и оценителна дейност от страна на комисията по оценка на предложенията, което съставлява нарушение на основното й задължение по чл. 71, ал. 1 от ЗОП (отм.). Това на свой ред е довело до нарушение и на изискването на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.) - комисията да изложи в протокола резултатите от разглеждането и оценяването на допуснатите оферти, включително и кратко да опише предложенията. Подчертава, че липсата на конкретни мотиви, относими към фактическите констатации на комисията и съобразени с условията за оценка по одобрената методика е достатъчно основание за отмяна на Решение за класиране на участниците и за определяне на изпълнител № 37/14.07.2016 г. на обществената поръчка. След подробно обсъждане на възраженията на жалбоподателя и изложените доводи, КЗК е приела, че жалбата на [фирма] е процесуално допустима, тъй като жалбоподателят притежава качеството на заинтересовано лице и е подадена в законоустановения 10-дневен преклузивен срок съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7 ЗОП. Като неоснователно е отхвърлено възражението, че при оценяване на техническото предложение на дружеството, комисията по подбор не е спазила предварително обявената методика и по- точно, че не е оценено с максималните възможни точки съгласно методиката - 60, т., а с точките, посочени от възложителя на второто от общо трите оценъчни нива, а именно 30, т. В тази връзка е отбелязано, че в утвърдената и влязла в сила методика за оценяване е установена тристъпкова система за оценяване на техническото предложение, т. е. на три точкови нива, определени съответно с 60 точки, 30 точки и 1 точка, като са посочени условията, при които предложенията по отношение на предварително идентифицираните от възложителя рискове се оценяват съотносимо по всяко едно зададено точково ниво. Същевременно в методиката за оценяване са определени оценъчните категории "Ясно", "Подробно" и "Несъществени пропуски и/или частично съответствие". КЗК е констатирала, че помощният орган на възложителя освен, че се е позовал на методиката за оценка, за да обоснове своята категоричност в преценката си относно неприсъждането на максималния брой точки по съответния показател, е изтъкнала и собствени мотиви относно оценяването на техническото предложение на [фирма] с точките определени по второто оценъчно ниво. Установено е, че са изложени подробни и ясни мотиви, защо се оценява предложението на жалбоподателя не с максималния брой точки, а с точките на по-ниското оценъчно стъпало, като са посочени и съответните елементи от предложението, които се оценяват. Посочено е чрез примери от предложението, как помощния орган на възложителя възприема и анализира предложението на жалбоподателя, както и какво липсва в предложението, т. е. какви недостатъци се констатират. Изтъкнато е констатираното разминаване на дейностите и етапите, като са посочени и съответните конкретни страници, на които се констатира това . Отделно от това при анализа на предложението на участника, Комисията е посочила и своите оценъчни констатации за непълнота по отношение на броя човешки ресурс. В допълнение КЗК е отбелязала, че дори и да бе получил максималния брой точки по този подпараметър, жалбоподателят пак не би се класирал на първо място, тъй като по един от другите, неоспорени технически параметри същият е получил по-ниска оценка от тази на класирания на първо място участник /подпоказателя ТП 3, по който е получил 15,29, т. срещу 18,45 на неговия конкурент/. По-ниска точкова оценка, участникът [фирма] е получил и по финансовия показател, тъй като неговата цена е по-висока в сравнение с тази предложена от [фирма] . По отношение възражението за липсата на мотиви при оценяване офретите на участниците КЗК е констатирала, че комисията по подбор е описала подробно предложенията на всеки един от допуснатите участници, като техническите предложения на класираните на първо и второ място участници са разгледани от членовете на комисията и за всеки един от показателите за оценяването им са представени фактически констатации, базирани на скалите за оценка, както и съответстващия им брой точки. Обсъдени са предложенията за изпълнение на дейностите и в таблична форма са изложени оценките на всеки един чл. на комисията за степента на съответствие със стъпковите скали за оценка от методиката за участие. Описани са съответствията с минималните изисквания както и и допуснати от жалбоподателя непълноти и др. Като краен извод е приела, че оценителната комисия е действала при спазване на разпоредбите на ЗОП и при спазване на принципа за публичност и прозрачност, съгласно чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП (отм.) и не е налице твърдяното от жалбоподателя нарушение на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП (отм.). Като неоснователни са отхвърлени и твърденията относно несъответствието на офретата на [фирма] с критериите за подбор на възложителя. Отделно от това е посочено, че този участник се е възползвал от разпоредбата на чл. 24, ал. 5 от ППЗОП (отм.), която допуска, че документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП (отм.) "могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на оферти", поради което е прието че не е налице процесуално нарушение, допуснато от комисията във връзка с приемането на данни - за комбинирания багер "Хидромек" 102S /т. 15.1.2 от фактите/ и за изграждане на семеен хотел със ЗП 1890 м2/т. 16.1., последен абзац от фактите/, чрез които се доказва покриването на изискването в частта на установените от ВАС пропуски . Така постановеното решение е правилно. При постановяването му не са допуснати нарушенията, релевирани с настоящата жалба на оспорващото дружество. Напрактика в касационната жалба, под формата на касационни доводи, се повтарят изцяло всички възраженията, направени в производството пред КЗК. Неоснователно е твърдението на касатора по отношение несъответствието на офертата на [фирма] с критериите за подбор на възложителя. От приложената възлагателна преписка се установява, че с Решение № 29/30.07.2015 г. на Управителя на [фирма] е открита "открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: "Изпълнение на СМР за обект Модернизиране и разширяване на [фирма]". С решението са одобрени обявлението и документацията за участие. В документацията за участие са заложени следните минимални изисквания за технически възможности и квалификация по чл. 51 от ЗОП (отм.), относими към настоящото производството: т. 2.4.1.1. Участниците в процедурата следва да имат през последните пет години (или от датата на учредяване/започване на дейността), считано от датата на подаване на офертата, изпълнени и приети строителни работи по договор/и за строителство с включени сходни (по обем и вид) с предмета на поръчката строителни дейности и по-конкретно с изпълнени по тях следните видове и количества СМР: строителство на обществени сгради със ЗП по-голяма от 6 000 кв. м.; полагане на настилка от бетонови, тротоарни плочи, унипаваж и подобни настилки - 45 000 кв. м. и полагане на градински и/или улични бордюри - 5 000 л. м. В раздел 2.4.2. участника следва да представи доказателства за техническите си възможности съгласно чл. 51 от ЗОП /отм./, включително: 2.4.2.1. декларация- справка, съдържаща списък с изпълнени договори, сходни с предмета на поръчката, общо за последните пет години/считано от датата на подаване на офертата/. Декларацията следва да включва наименование на договорите, стойност, дата на изпълнение и получател и да бъде придружена с препоръка за добро изпълнение на договора от списъка. Препоръките трябва да посочват обхвата и обема на работа, стойността, датата на започване и приключване на работата по енго и мястото на изпълнение, ЗП на построените сгради, квадратни метри на полагане на настилка от бетонови, тротоарни плочи, унипаваж и подобни настилки и линейни метри на полагане на градински и улични бордюри, както и то да е изпълнено професионално и в съответствие с нормативните изисквания. Посочено е, че ако препоръката не съдържа цялата информация, поискана от възложителя, участниците следва да представят копия от приемо- предавателни протоколи и/ или актове за завършване на работата. В изпълнение на тези изисквания, решение № 4592 от 16.04.2016 г. на ВАС по адм дело № 3278/16 г. и в съответствие с чл. 68, ал. 8 и ал. 9 от ЗОП /отм./, помощният орган на възложителя е предоставил възможност на участника [фирма] да предостави документи, относно съотвествието с изискванията за критериите за подбор. От приложените по делото писмени доказателства се установява, че този участник е представил референция за всеки един от договорите, описани в образец № 5, както и придружаващи документи, подробно описани от комисията по подбор в протоколите от дейността й, чрез които е доказал съответствие с минималните изисквания за технически възможности и квалификация, поставени от възложителя. Всички документи, отнасящи се до изпълнение и приети строителни дейности по договори за строителство с включени сходни с предмета на поръчката строителни дейности са разгледани подробно от комисията по подбор, видно от Протокол № 3 от 04.07.2016 г., като информацията е онагледена в таблици В допълнително представените документи от дружеството във връзка с оспорен размер на обществена част от жилищна сграда с магазин, кафе, офис и подземни гаражи в [община] е налична референция от [фирма], в която се съдържа информация за обхвата на СМР, стойността на СМР, дата на започване и приключване на дейностите, място на изпълнение, застроената площ на отделните видове територии, както и качеството на извършените СМР. Ето защо, доколкото в самата референция се съдържа цялата информация, поискана от възложителя, то за участинка не е била налице необходимост да представя копия от приемо- предавателни протоколи и/ или актове за завършване на работата. По същия начин стои въпросът и с твърденията за липса на разрешение за плзване/ удостверение/ за въвеждане в експлоатация от които да се установи, че обектът е завършен за описаните в справка - образец № 5 договори под № 4, № 6 и № 7. По отношение на договор № 4, участникът е представил референция от [община] с изх. № К-918/23.10.2013 г., където се съдържа цялата информация, поискана от възложителя, съгласно документацията за участие. За договор под № 6 обединението е предсатвило Референция от [фирма], в която се съдържа цялата поискана от Възложителя информация и отделно е приложен договор от 01.01.2014 г. за изпълнение на СМР. За прецизност на изложението следва да се посочи, че по отношение на тези два договора в Решение № 4592/19.04.2016 г. на ВАС е констатирано, че те напълно съответстват на изискванията на възложителя въз връзка с доказване на техническите възможности съгласно чл. 51 от ЗОП /отм/. По отношение на оспорения от касатора договор под № 7, в справка образец № 5, [фирма] е представило Референция от [фирма], в която се съдържа цялата информация поискана от възложителя. Към нея също така са приложени: договор за изпълнение на СМР от 20.05.2013 г., както и схематично разпределение на обекта. Неснователни са и възраженията в жалбата по отношение на това, че последния посочен договор от този участник не е предсатвен в предходна декларация -справка образец № 5, тъй като съгласно чл. 68, ал. 9 от ЗОП /отм./, при установена липса на документ и/или несъответствие с критериите за подбор на участника е предоставена възможност да замени предоставени документи или да представи нови, с което счита, че ще удовлетвори поставените от възложителя критерии за подбор. По отношение на твърдението за липсата на представено от участника копие от договор за създаване на дружество по ЗЗД, следва да се отбележи, че от една страна такова изискване в документацията за участие няма поставено от възложителя. От друга, дружествата по ЗЗД се регистрират в регистър Булстат, който е публичен и със свободен достъп, като в него са отразени всички основни обстоятелства по договора за създаване на граждански дружества/ обединения/ по ЗЗД. Съгласно чл. 8а от Закона за регистър Булстат, когато е посочен код по БУЛСТАТ, съдът, държавните и местните органи, лицата, на които е възложено упражняването на публична функция и организациите, предоставящи обществени услуги, включително и банките, нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в регистъра БУЛСТАТ. Съгласно изречение последно на текста "Забраната се прилага и за възложителите по чл. 5 от Закона за обществените поръчки." Неснователен се явява и другия релевиран довод, че участинкът [фирма] не е предсативл документи, удостоверяващи основанието му за ползване на строителна механизация, съоръжения и технически средства за изпълнение на поръчката. В изпълнение на решение № 4592 от 19.04.2016 г. на ВАС, Възложителя е предоставил възможност на обединението да предсатви Нова декларация образец № 10. От приложен по делото протокол № 3 от 04.07.2016 г., обективиращ дейността на комисията по подбор се установява, че участника е представил: декларация за техническо оборудване- образец № 10, подписана от Г. Х., управител на [фирма], участник в обединението, към която са приложени: договор за покупко- продажба № 1524 от 04.10.2013 г. с приложена фактура за закупуване на багерколесен- хидромек; договор за наем от 22.04.2014 г., с приложена фактура и разпечатка за характеристиките за комбиниран багер- товарач Хидромек, както и характеристиките за комбиниран багер- товарач Хидромек, както и декларация от наемодателя, че ще представи описаната в договора техника за изпълнение на настоящата обществена поръчка; приемо- предавателен протокол от 28.02.2014 г. за собствен валяк, нареждане за покупка за същия и застрахователен сертификат; свидетелство за регистрация на товарен автомобил "Скания", собственост на "хитбилденг" ЕООД; договор за финансов лизинг № 201211017 от 24.10.2012 г. с приложения към него: № 1- описание на актива, № 3- приемо- предавателен протокол, свидетелство за ргистрация на лизингодателя за товарен автомобил "Ивеко тракер". Декларация за техническо оборудване № 10, подписана от И. П., като управител на [фирма], като участник в обединението с приложени към нея: договор за наем от 17.07.2015 г. валяк, скеле и друга техника, два броя фактури и декларация от наемодателя, че ще предостави описаната техника за изпълнение на настоящата обществена поръчка; договор за наем от 15.07.2015 г., фактура за фандрома, сведетелство за регистрация на наемодателя за автокран, товарен автомобил"Камаз" и коресен трактор автобагер, с приложена към тях декларация, че техниката ще бъде предоставена са изпълнение на обществена поръчка с предмет: [фирма]. С всички тези документи, удостоверяващи основанието за ползване на посочената от него строителна механизация, съоръжения и технически средства, участника е доказал, че разполага с минимално изискуемата от Възложителя в документацията техника и механизация. При това положение КЗК правилно е преценила, че възложителя и назначената от него комисия са приели, че участника [фирма], към датата на подаване на офертата е разполагало с необходимата техника за изпълнение на поръчката. В подкрепа на гореизложеното е и разпоредбата на чл. 24, ал. 5 от ППЗОП / в редакцията му, приложима към датата на откриване на процедурата/, според която документите, които участниците представят по чл. 68, ал. 9 от ЗОП, могат да удостоверяват и факти, настъпили след крайния срок за подаване на офертите. Неподкрепено от доказателствата по делото е и твърдението, че при оценяване офертата на [фирма], възложителят не е спазил предварително обявената методика. Правилно и законосъобразно КЗК е приела, че при оценяване офертата на този участник комисията по подбор е спазила методиката за оценка на офертите на участниците. От приложената по делото административна преписка се установява, че съгласно методиката за оценка, приета от възложителя и неоспорена от участниците, оценката на техническото предложение /ТП/ се формира от три подпоказателя: ТП1/ технологична последователност/, ТП2/ управление на риска/ и ТП3/съответствие на материалите/. Установява се също така, че по подпоказател ТП1 участниците могат да получат съответно 60, 30 или 1 точка в зависимост от степента на съответствие и технологичната последователност на строителните процеси, като подробно са разписани обстоятелствата и условията, при които се присдъждат съответния брой точки. В случая, комисията по подбор за да обоснове преценката си относно неприсъждането на максималния брой точки по съответния показател по отношение на жалбоподтеля се е позовала от една страна на методиката за оценка, а от друга е изложила собствени мотиви относно оценяването на техническото предложение. Чрез конкретни примери от предложението на участника е посочено как се възприема е анализира предложението, както и липсващите елементи и констатираните недостатъци. Констатирано е, че в предложението на [фирма] има разминаване на дейностите и етапите, като са посочени съответните конкретни страници, на които се констатират тези недостатъци. Видно от техническото предложение на уастника, подробно обсъдено от комисията по подбор в протокл № 3 от 04.07.2016 г., липсват мотиви относно предложената последователност на изпълнение на СМР. Такива не са налице и в останалата част от предложението му. Констатирани са също така разминавания и несъответствия в описанието на отделните етапи на изпълнение и в описанието на отделните СМР и тяхната последователност. Установени са също така разминавания между посочената технологична последователност на строителния процес с предвидените за използване технически и човешки ресурси. Действително в жалбата си участника е извел три примера, за да обоснове съответствие между предложената организация и подход за изпълнение на поръчката и представения линеен график. Те обаче не са в състояние да оборят констатациите на помощният орган на възложителя за непълноти и несъотвествия в цялостното техническо предложение, дали му основание за оценяване по този подпоказател с 30 точки. Неоснователно е и твърдението в жалбата за липсата на мотиви на Възложителя при оценяване офертите на участниците. Установява се от приложен по делото протокол № 3, обективиращ дейността на комисията по подбор, че там е извършен сравнителен анализ, съпоставка и оценка на офертите на всеки участник по подпоказатели ТП1 и ТП2, като сравнителния анализ е направен във вид на таблици, които завършван с оценката на всеки чл. за дадния подппоказател от техническите предложения на участниците . Изложени са фактически констатации, базирани на скалите за оценка, както и съответстващия им брой точки. Описани са съответсвията с минималните изисквания, както и допуснатите от жалбоподателя непълноти. С оглед направения сравнителен анализ и изложените мотиви, правилно и законосъобразно КЗК е прила, че помощният орган на Възложителя е изпълнил разпоредбите на чл. 72, ал. 1, т. 4 от ЗОП и не е налице твърдяното в жалбата нарушение. По изложените съображения настоящият съдебен състав счита, че касационната жалба е неоснователна и оспореният акт на КЗК като законосъобразен следва да бъде оставен в сила. Водим от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 АПК във връзка с чл. 216, ал. 6 ЗОП, Върховният административен съд, четвърто отделение