Решение № 5472 от 25.5.2023 г. на ВАС, VII о.
ВАССедмо отделение25.05.2023 г.докладчик т Павлина Найденова
Диспозитив
ОСТАВЯ В СИЛА решение 5096 от 26.07.2022 г. по адм.д. 461/2022 г. на Административен съд София- град.
Осъжда Администрацията на Министерския съвет да заплати на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда разноски по делото в размер на 200 лв. юрисконсултско възнаграждение.
Решението не подлежи на обжалване.
Председател: /п/ ПАВЛИНА НАЙДЕНОВА Членове: /п/ СТАНИМИР ХРИСТОВ/п/ ПОЛИНА БОГДАНОВА
Мотиви
Производството е по чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс /АПК/. Образувано е по жалба на ръководителя на Националното координационно звено по Финансовия механизъм на ЕИП и НФМ срещу решение 5096 от 26.07.2022 г. по адм.д. 461/2022 г. на Административен съд София- град, с което е отменено решение 11/22.12.2021 г. за налагане на финансова корекция, издадено от директор на Дирекция Централно координационно звено към Администрацията на Министерски съвет на Република България, за определена финансова корекция в размер 3 047,21 лв., съставляваща 25 % от сертифицираните разходи в размер на 12 188,82 лв. по засегнатия договор 412/24.02.2021г. с предмет Осигуряване на самолетни билети за превоз по въздух на пътници и багаж при служебни пътувания в страната и в чужбина за нуждите на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда сключен с ДЗЗД България Ел-Посока на стойност 70 000 лв. без ДДС Счита решението за неправилно, поради нарушение на материалния закон и необоснованост - касационни основания по чл. 209, т. 3 от АПК. Според жалбоподателя неправилно е прието, че Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда (ИА ГИТ) не е уведомена за установеното нарушение, основанието и размера на финансовата корекция, която ще бъде определена и че е лишена от правото да представи възражения и доказателства. В случая, до ИА ГИТ е изпратена електронна кореспонденция от 17.11.2021 г., в която изрично е посочено, че при проверка на разходите одиторите са установили отклонения - нарушения на чл. 31, ал. 1, т. 3 и т. 4, както и чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП при договор за услуга 412/24.02.2020 г. с изпълнител ДЗЗД България Ер-Посока. Посочено е, че нарушенията представляват нередност, за която Изпълнителна агенция Одит на средствата от Европейския съюз (ИА ОСЕС) предлага 25% финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор, като размерът на грешката в одитираните разходи е 3 047,21 лв. (25% от 12 188,82 лв.). В допълнение е приложена извадка от предварителен одитен доклад, в която подробно са посочени видът на нарушението, нормативните разпоредби, които са нарушени, избраният метод за определяне на корекцията (съгласно Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., във връзка с чл. 13.2 от Регламентите за изпълнение на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 г. и т. 10.2.7 от Системите за управление и контрол), както и размерът на финансовата корекция - 25% финансова корекция върху разходите по договор 412/24.02.2020 г. с България Ер-Посока ДЗЗД. Сочи, че изпратената електронна поща с приложения към нея одитен доклад напълно покрива изискванията на чл. 10.2.7 от Системите за управление и контрол за информацията, която следва да се представи на бенефициента, като е дадена възможност за предоставяне на становище. На 23.11.2021 г. е получено становище от страна на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда относно предварителните констатации, заключение и препоръки от доклад за извършен одит от ИА ОСЕС за законосъбразността и редовността на сертифицираните разходи по проект Сътрудничество за достойни условия на труд, финансиран от Фонда за двустранни отношения по ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 г., като са изложени подробни аргументи по констатираните нарушения. Становището на ИА ГИТ е изпратено на ИА ОСЕС и подробно е обсъдено в окончателен Доклад 1. Възраженията на ИА ГИТ са обсъдени и в издаденото решение за налагане на финансова корекция. С оглед на това счита, че неоснователно е прието, че бенефициентът не е имал възможност да предостави възражение по предложената финансова корекция или че е ограничено правото му на защита, като изрично не му е даден срок за възражение. Излага доводи, че в окончателния одитен доклад са възприети изцяло направените в предварителния одитен доклад констатации относно допуснати нарушения по чл. 31, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП и по чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП при сключването на договор 412/24.02.2022 г., без да са изложени нови факти и обстоятелства. Обсъдени са направените от ИА ГИТ възражения по основанието за налагане на финансовата корекция, като същите не са споделени от Одитния орган. Въз основа на одитния доклад ръководителят на Националното координационно звено е наложил финансова корекция в размер на 3 047,21 лв., обективирана в решение 11/22.12.2021 г., като повторно са описани констатираните нарушения. От представените по делото доказателства се установява, че на ИА ГИТ е дадена възможност да представи възражение, като такова е представено на 23.11.2021 г. Обстоятелството, че по-късно е представен окончателният доклад на ОСЕС, не води до нарушение на чл. 73, ал. 2 Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), защото с него не е въведено допълнително нарушение, по което бенефициентът да не е имал възможност да представи своите писмени възражения. След издаване на окончателния одитен доклад дирекция ЦКЗ няма друга възможност освен да наложи финансовата корекция. Даването на повторен срок за възражения в конкретния случай не би могло да доведе до промяна на финансовата корекция, като е неоснователно твърдението за смесване на две процедури - по т. 10 Нередности и по т. 12 Одит от Системите. Ответната страна е представила писмен отговор. Заявява, че в издаденото Решение е посочен чл. 10.2.6., а не чл. 10.2.7. В изпратеното електронно съобщение до бенефициента ИА ГИТ на 17.11.2021 г. на НКЗ не се посочва, че е започнала процедура по установяване на нередност по чл. 10. 2. от Системите за управление и контрол на изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 за България, а единствено предоставя предварителен одитен доклад на ИА ОСЕС за изразяване на коментар. Впоследствие на ИА ГИТ е изпратено решение 11/22.12.2021 г. на директора на ТКЗ, по което не е била дадена възможност за възражение. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв. Прокурорът дава заключение за основателност на жалбата Касационната жалба е процесуално допустима, подадена в предвидения от закона срок. Разгледана по същество е неоснователна. ИА Одит на средствата от ЕС е определена за Одитен орган по ФМ на ЕИП и на НФМ, съобразно т.12.1 от Системите. В т.12.2. от Системите е посочено, че за резултатите от извършваните фактически проверки се изготвя предварителен одитен доклад и се определя срок за коментари от одитираната единица. Този предварителен доклад се предоставя на одитираната единица / ръководителя й с протокол, като от датата на протокола тече срок за представяне на писмено становище. Окончателния одитен доклад се изготвя сред получаване на писмено становище от одитираната единица и може да съдържа изменения в предварителния доклад, съобразно анализ на коментарите на одитираните. В последният абзац на т.12.2 е посочено, че за да се гарантира предотвратяването, разкриването и коригирането на грешки и нередности Одитния орган включва информация за нередности, открити по време на одита в докладите и предоставя тази информация на съответната организация, определена за подготовка и предоставяне на доклад за нередности (НКЗ). В резултат на извършен одит на проекти на сертифицираните в периода 01.07.2020г. - 30.06.2021г. разходи по Фонда за двустранни отношение ( ФДО) по ФМ на ЕИП по Норвежкия финансов механизъм (НФМ) 2014-2021г. от Изпълнителна агенция Одит на средствата от ЕС е изготвен предварителен одитен доклад, с констатации за допуснати нарушения на чл.31 ал.1 т.3 и т.4 и на чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 от ЗОП по договор за услуга 412/24.02.2020г. с изпълнител ЗДЗД България Ер- Посока. В процедурата по одитиране до жалбоподателя е изпратено съобщение по електронна поща на 17.11.2021г. с извадка от предварителен одитен доклад изготвен от ИА ОСЕС с уведомяване за установени от одиторите отклонения - нарушения на чл.31 ал.1 т.3 и т.4 от ЗОП и на чл.112 ал.1 т.2 и ал.2 от ЗОП по Договор за услуга 412/24.02.2020г. и текст, че нарушенията представляват нередност, за която ИА ОСЕС предлага 25 % финансова корекция върху поисканите за възстановяване разходи по засегнатия договор. Съобразно същото съобщение на жалбоподателя е предоставен срок до края на работния ден на 23.11.2021 г., т.е. от 6 дни за коментари по констатираните от одиторите пропуски. С електронна кореспонденция от 17.11.2021 г. извадка от предварителния одитен доклад с констатираните нарушения е изпратена на Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда, като е дадена възможност за коментари в срок до 23.11.2021г. Постъпилите коментари от констатациите в предварителния одитен доклад от ръководителя на проекта в Изпълнителна агенция Главна инспекция по труда са представени от Дирекция Централно координационно звено към Администрацията на Министерски съвет на Република България на ИА ОСЕС. Същите са обсъдени от ИА ОСЕС, видно от съдържанието на Окончателен Доклад за представяне на резултатите от проверка на проект, но оценени като неоснователни, като в същия доклад са потвърдени констатациите за допуснати нарушения на ЗОП, квалифицирани същите като нередност по Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на ЕК от 14.05.2019г. и направено предложение за конкретен размер на финансовата корекция. Въз основа на окончателния одитен доклад, изпратен до директора на ЦКЗ, последвал Доклад до директора на дирекция Централно координационно звено от служител по нередности по ФМ на ЕИП и НФМ, с предложение за решение за установяване на нередност и определяне на финансова корекция. Съобразно Системите за управление и контрол на изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 г. - т.10.2.6. при установяване на нередност служителят по нередности изготвя мотивиран доклад до ръководителя на НКЗ с предложение за провеждане на процедура за налагане на финансова корекция. Към доклада следва да се приложи проект на писмо до бенефициента, с което ръководителят на НКЗ го уведомява за установеното нарушение, основанието и размера на финансовата корекция, която ще бъде определена, като му се предоставя срок от две седмици за възражения и за предоставяне на доказателства. В срок до 1 месец от получаване на отговора служителят по нередностите следва да изготви Доклад до ръководителя на НКЗ, с който се предлага как да приключи нередността. Решението на ръководителя на НКЗ следва да бъде издадено в 3-месечен срок, като е определено и съдържанието му - номер на нередността, описание на извършените действия, правните разпоредби. Решението на ръководителя на НКЗ следва да бъде издадено в 3-месечен срок, като е определено и съдържанието му - номер на нередността, описание на извършените действия, правните разпоредби, които са нарушени, какво е финансовото изражение на нередността и на какво основание се налага финансовата корекция., дата на издаване и подпис на издаващия го. В т.10.2.7. от Системите за управление и контрол на изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 г. ( Системите) е посочено, че при определяне на размера на финансовите корекция НКЗ ползва като референция Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от ЕС при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с Решение на ЕК С
3452 от 14.05.2019г. във вр. с чл.13 т.2 от Регламентите за изпълнение на ФМ на ЕИП и НФМ и Системите за управление и контрол на изпълнение на ФМ на ЕИП и на НФМ 2014-2021. В абзац 3 изр.2 от т. 10.2.7 от Системите е изрично указано, че до бенефициента се изпраща мотивирано писмо относно съществуващото съмнение за нарушение, като задължително се посочва вида на нарушението, нормативните разпоредби които са нарушени, избрания метод за определяне на корекция и размера на финансовата помощ. За да отмени оспорения акт съдът е приел, че административният орган е допуснал неизпълнение на изискването в т.10.2.6 абзац 2 от Системите за управление и контрол на изпълнението на ФМ на ЕИП и НФМ 2014-2021 г. да уведоми с писмо бенефициента, като ръководител на ЦКЗ, за установеното нарушение, основанието и размера на финансовата корекция, която ще бъде определена, като му предостави срок от две седмици за възражения и за предоставяне на доказателства. Жалбоподателя е бил уведомен за констатациите на одитния орган като му е дадена възможност в 6-дневен срок да представи коментари по констатираните от одиторите пропуски, но тези действия са извършени по повод изготвения предварителен одитен доклад, които намират основание в т.12.2 от Системите. Съобразно тази разпоредба предварителния одитен доклад следва да се предостави на ръководителя на одитираната единица с протокол, който се подписва от ръководителя на одитния екип и ръководителя на одитираната единица и който съдържа дата на предаване на предварителния одитен доклад, от която дата тече срок за становище по доклада. От съдържанието на писмото на ЦКЗ от 17.11.2021г. по никакъв начин не се установява, че в конкретния случай спрямо жалбоподателя започва процедурата по т. 10.2.6 от Системите, която е съвсем различна от тази по т.12.2. Становището на ИА Главна инспекция по труда в отговор на писмото от 17.11.2021 г. така е и озаглавено - Относно: Коментар по констатации, заключения и препоръки по доклад за извършен одит от ИАОСЕС за законосъобразността и редовността на сертифицирани разходи по проект Сътрудничество за достойни условия на труд, т.е. жалбоподателя е бил наясно че представя становище по друга процедура. Това становище на жалбоподателя е последвано от Доклад от служителя по нередности до директора на НКЗ 0251 -3/23.12.2021 г. , но в този доклад се сочи за издаден окончателен одитен доклад, Прието е, че е допуснато смесване на двете процедури - по т.10 и по т.12 от Системите от административния орган, довело като резултат до неуведомяването на жалбоподателя от ЦКЗ за установеното нарушение, основанието и размера на финансовата корекция, която ще бъде определена и до лишаването на жалбоподателя от правото му да представи възражения и доказателства във връзка с това. Независимо от начина на посочване на нарушението, квалифицирането му като нередност и предложението за размер на финансова корекция в предварителния доклад на одитния орган и пълнотата му, съдът приел, че има друго предназначение, осъществява се по друг ред и не може да замести процедурата по т.10.2.6 от Системите. Законодателят е регламентирал специални правила в тази процедура по определяне на финансова корекция, които целят да гарантират правото на получателя на помощта да възрази и обори чрез представянето на доказателства в подкрепа на доводите си срещу всички констатации и то посочени в писмо на ЦКЗ, обосноваващи основанието и размера на финансовата корекция преди същата да бъде определена. По делото не се твърди и не са представени доказателства за подобно уведомяване на жалбоподателя от административния орган. Съдът е приел, че е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила, допуснато при издаване на оспореното решение. Административните актове са незаконосъобразни на основание чл. 146, т. 3 от АПК. Така констатираният порок при издаване на решението е самостоятелно основание за неговата отмяна, като посоченото нарушение не може да бъде санирано чрез упражняване на правото на оспорване на административния акт по съдебен ред. Решението е правилно. Съгласно чл. 10.2.7 от Системите за управление и контрол финансовите корекции се налагат само след като бъде дадена възможност на бенефициента по съответния проект да представи становище във връзка с предложената корекция. До бенефициента се изпраща мотивирано писмо относно съществуващото съмнение за нарушение, като задължително се посочва видът на нарушението, нормативните разпоредби, които са нарушени, избраният метод за определяне на корекцията и размерът на финансовата корекция. Т.10.2.6 и т.10.2.7 от Системите за управление и контрол уреждат различни хипотези, при които Националното координационно звено налага финансови корекция. Точка 10.2.6 от Системите (към която се реферира в мотивите на обжалваното съдебно решение) се отнася до приключване на сигнал за нередност от Националното координационно звено по Фонда за двустранни отношения, като текстът е продължение на текста по т. 10.2.5 и се отнася единствено и само до специфичната процедура на НКЗ, свързана с проверка на сигнали и жалби, подадени до директора на дирекция ЦКЗ в писмена форма или чрез бутона за нередности. При налагане на финансови корекции, както е в конкретния случай при издаден одитен доклад, се прилага общият текст по т. 10.2.7, в който няма изрично определен срок от 2 седмици, а единствено се изисква да бъде дадена възможност на бенефициента да предостави становище. Независимо от това в случая в производството поналагане на финансова корекция изобщо не е дадена възможност за становище на бенефициента. Съдът в обжалваното съдебно решение неправилно е счел, че одитираната единица е ИА ГИТ. Съгласно Наредба Н-2 от 30.06.2016 г. за реда и начина за осъществяване, координация и хармонизация на специфичните одитни дейности по фондове и програми на ЕС, одитираната единица е дирекция Централно координационно звено, а не ИА ГИТ, като правилно одитният доклад е предоставен на дирекция Централно координационно звено. Дирекция Централно координационно звено е дала по-кратък срок за възражение с оглед на предоставяне на становище в срока, определен от ИА ОСЕС. Това не е довело до неправилност на решението, а е довод за законосъобразността му, тъй като след като одитираната единица е дирекция Централно координационно звено, а не ИА ГИТ, то ИА ГИТ не е страна в процедурата по одитиране и изисканото от нея становище не е в процедура насочена срещу ИА ГИТ. Действително в окончателния одитен доклад са възприети изцяло направените в предварителния одитен доклад констатации относно допуснати нарушения по чл. 31, ал. 1, т. 3 и т. 4 от ЗОП и по чл. 112, ал. 1, т. 2 и ал. 2 от ЗОП при сключването на договор 412/24.02.2022 г., без да са изложени нови факти и обстоятелства. Това не означава, че в процедурата за налагане на финансова корекция не следва да даде възможност за становище на бенефициента съгласно чл. 10.2.7 от Системите за управление и контрол. Ако в този случай не е имало нови факти и доказателства след извършване на одита, в друг случай може да има, поради което задължението да се даде възможност за възражения в процедурата за налагане на финансова корекция следва да се спазва безусловно. Въз основа на одитния доклад ръководителят на Националното координационно звено е наложил финансова корекция в размер на 3 047,21 лв., обективирана в Решение 11/22.12.2021 г., но не е дал възможност на бенефициента да представи становище в производството по налагане на финансова корекция. В обжалваното пред съда решение са възпроизведени аргументите на одитния орган, не са изложени собствени мотиви от Националното координационно звено, тъй като в производството по налагане на финансова корекция не е дадена възможност за становище на бенефициента. Административният орган не оспорва, че в процедурата по т.10.2.6 от Системите т. 10 Нередности по налагане на финансова корекция не е дадена възможност за становище на бенефициента и неправилно счита, че след като в процедурата по т. 12 Одит от Системите, одитираната единица по която е дирекция Централно координационно звено, е изискал становище от бенефициента, което е изпратил на одитиращия орган, това е достатъчно да се приеме, че на бенефициента е дадена възможност за становище и в процедурата по налагане на финансова корекция. Към 17.11.2021г. процедурата по 10.2.6 от Системите не е била започнала, тъй като е последваща одитирането. Както сочи съдът съдържанието на писмото на ЦКЗ от 17.11.2021г. не е, че спрямо жалбоподателя започва процедурата по т. 10.2.6 от Системите, която е различна от тази по т.12.2. Становището на ИА Главна инспекция по труда в отговор на писмото от 17.11.2021 г. така е и озаглавено - Относно: Коментар по констатации, заключения и препоръки по доклад за извършен одит от ИАОСЕС за законосъобразността и редовността на сертифицирани разходи по проект Сътрудничество за достойни условия на труд, т.е. жалбоподателя е бил наясно че представя становище по друга процедура. Противно на твърденията в касационната жалба, в жалбата до административния съд, бенефициентът е изложил твърдения за наличие на документи при сключване на договора, че на основание чл. 67, ал. 8 ЗОП е издал по служебен път документи по чл. 58, ал.1, т.1, 2 и 3 ЗОП и ако е била дадена възможност за становище в производството по налагане на финансова корекция са могли да бъдат обсъдени от административния орган. С оглед на това правилно е прието от съда, че в производството по определяне на финансова корекция не е дадена възможност за становище на бенефициента, което е основание за отмяна на решението за налагане на финансова корекция, поради което обжалваното съдебно решение следва да се остави в сила, а на ответната страна да се присъди претендираното юрисконсултско възнаграждение в размер на 200 лв.